Revista de la Facultad de Derecho

Wf&i

derecho

No. 22, diciembre 2003

IRAWCISCO

UFM

— ^— universidad
FRANCISCO MARROQUIN

revista de la facultad de

derecho

No. 22, Diciembre 2003

FRANCISCO

"T7

UFM

universidad -

FRANCISCO MARROQUIN

CONSEJO DIRECTIVO DE LA UND7ERSIDAD

Giancarlo Ibargüen

Rector
Max Holzhheu

Vicerrector

Ricardo Castillo

Secretario General
Ramón Parcllada Cuadrado

Tesorero

Míenles

Manuel Avau G.
Jens Bornholt
Diana Candía de Luna
Jorge Molina-Sinibaldi
Luis Fernando Samayoa

CONSEJO DE LA FACULTAD DE DERECHO

Milton Estuardo Argueta Pinto
Decano

Ana Gisela Castillo Aparicio

Secretaria

María Luisa Beltranena de Padilla

Representante docente

Luis Fernando Bermejo Quiñónez

Representante estudiantil

DIRECTORIO DE LA REVISTA

Analuisa Ortiz Ciarcía

Directora

Edgar Manuel Villanueva Sosa

Subdirector

Evaluación y revisión de contenido

Silvia Gándara Berger (Coordinadora), Alexander Aizenstatd, Renata Ávila, Alejandra Bermúdez, Mana
Dolores Hueso, Marcela de León, Lucía de León Girón, Carlos Eduardo Estrada Ramírez, Erick Ralon,
Javier Roata, Carolina Saadeh, Ana Lucía Sanche/., Daniela Siena.

ibución y promoción

Mamama Hermán González (Coordinadora), Wcndy Karina González, Solía Escriba, Melissa Echeverría,

Ana Sofía González, Federico Barillas, Mana Andró Cadena, Conchita Yillcda, Claudia (aceres, Andrea
Bótanos, Aune Dohcrthy, Pedro Migue] Salles, Juan Francisco Ciarcía Comparini, Sandra ('astillo, Miguel
Ángel Amézquita.

I.) na i l

un cdii.iu

yrigdi ' 2003 Facultad de Derecho. Universidad Francisco Marroquín, Guatemala
ISSN 1562-2576

Contenido

Editorial

V Sin Embargo Se Mueve 7

(Dr. Milton Estimulo . \rgurta Pinto)

Derecho

La Adjudicación en Pago v sus Efectos en el Valor Fiscal de los

Bienes Inmuebles

i ( 'arlos A Iberio C González ( ".así díanos) 1 1

La Propiedad en el Fideicomiso -Análisis Histórico Legal -

( ( 'arlos Alberto ( González Castellanos) 19

La Desestimación de la Personalidad Jurídica de la Sociedad en Guatemala
(Dr. Milton Estuardo Argucia Pinto) 29

El Levantamiento del Velo Corporativo en el derecho marítimo:

Responsabilidad Civil por Derrames de Combustibles

(Hugo A. Ahina Lapos) 37

El Uso Ilimitado del Nuevo Conocimiento en la Sociedad y los Derechos

Intelectuales

(Lie. Edwin Otoniel Mclini Salguero) 47

El "Cyber Notary": El Notario del Comercio Electrónico

(Víctor Manuel Rojas Amandi) 71

Los Presupuestos Filosóficos de un Estado de Derecho

(Armando de la Torre) 81

Derecho y Economía

La Unión Europea Historia y Perspectivas

(Rafael Termes) 89

Historia

La Constituyente del año 45, El Panorama General

i Clemente Marroauín Rojas) 1 03

Comentarios a la Villa de Santiago

(Dr. Pedro Litis Alonso) 1 09

Opción Pública

Las Alegres Elecciones

{Jorge Mario Valenzuela Díaz) 115

La teoría del ciclo económico:

¡Revolución keynesiana y ortodoxia austríaca?

| ( 'lin ton López) 1 29

Editorial

Digitized by the Internet Archive
in 2013

http://archive.org/details/revistadelafacu22univguat

MILTON ESTUARDO ARGUKTA PINTO

Y Sin Embargo, Se Mueve

Cuenta l.i tradición que cuando Galileo Galilci
compareció ante el Sacro Colegio Cardenalicio en el

proceso que promovió en su contra la inquisición por
su adhesión a la teoría de que el Sol es el centro del
sistema v la Tierra gira a su alrededor, al incorporarse
después de haber estado de rodillas, musito la frase "v
sin embargo, se uniere". Esta liase ha adquirido una
especie de vida propia, independiente de SU autor y del
contexto en que este la dijo, Hov la frase reseña el
triunfo de la convicción de algún ideal, creencia o teoría
sobre una oposición, en mi opinión, irracional,
ilegítima e incluso arbitraria. Revisando la historia de
Guatemala en lo que a los últimos acontecimientos
jurídicos de orden constitucional se refieren, acaecidos
en los últimos meses y a la luz del resultado de la
primera vuelta electoral, pienso que esta frase adquiere
particular vigencia en nuestro medio. Gracias al trabajo
del CHES, "La Ley" de Bastiat ha sido rcdcscubicrta v
no sin admiración, muchos nos damos atenta que el
fenómeno de la expoliación de la lev que ahí se explica
sigue siendo una práctica actual. En gran medida, eso
fue lo que presenciamos en las recientes actuaciones

de la Corte de Constitucionalidad, paradójicamente
instituida para preservar el Estado de Derecho, a
través de la vigencia de las instituciones que la
Constitución recoge. Creo que los Magistrados
responsables de esos fallos nunca podrán dimensionar
el daño causado al Estado de Derecho. La
manipulación de la lev en favor de un interés
determinado, prevaleció sobre valores e instituciones.
Los hechos confirman otra vez la certeza de las ideas
de Bastiat. Pero el ciudadano común y corriente,
consciente de lo que había pasado, quiso enmendar
el entuertc > al ejercer sus derechos políticos. Y pienso
que no hay mejor frase que evidencie lo que sucedió
que la que se le atribuye a Galileo: "Y sin embargo, se
mueve": no obstante la manipulación de la ley, la
violencia, las triquiñuelas y la arbitrariedad, esa
situación seguía siendo ilegítima y contraria a
Derecho. Equivale a decir: "no importa lo que bagan
o digan, esto no es así". Aunque lastimado y con
deficiencias que aún hay que corregir, el Estado de
Derecho retoma un segundo aire. Todavía hay
esperanza de que las instimeiones, al final, funcionen.

1 Decano, Doctor en Derecho de la Universidad Francisco Marroquín.

Derecho

CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ CASTELLANOS '

La Adjudicación en Pago y sus Efectos en el
Valor Fiscal de los Bienes Inmuebles

Sumario:

introducción
1. Descripción del Problema

11 Los Principias de Iiimicm Tributaria v Equidad Tributaria
2 Normas Legales Aplicables .il ( aso

2.1 Kl Impuesto lineo soba- Inmuebles
2 1 I Generalidades

2.1.2 Actualización del Valor Fiscal de los Bienes Inmuebles.

2.2 l.a Adjudicación en Pago

2.3. Valor por el que se hace una Adjudicación en pago.
3. Posibles Soluciones

3.1 Aviso ( ircunstanciado del Notario

3.2 [nconsritucionalidad en ( aso Concreto

3.3 Reforma .i la ley de Impuesto Único sobre Inmuebles
< ionclusiones

Bibliografía

Introducción

MI presente artículo trata sobre un problema que
sucede con bastante frecuencia en la actualización del
valor fiscal ele los bienes inmuebles, cuando dicha

actualización proviene de una adjudicación judicial
en pago. El problema deriva ele la disposición legal
contenida en la Ley del Impuesto Único Sobre
Inmuebles, que establece que la actualización del valor

fiscal de los bienes inmuebles opera, entre otros,
mediante el aviso notarial a que de lugar la enajenación
o transferencia por cualquier título de bienes
inmuebles.

En virtud de lo establecido en dicha disposición legal,
la adjudicación judicial de bienes en pago: , seguida
del aviso del notario, se convierte en una de las formas
por medio de la cual se actualiza el valor fiscal de los
bienes inmuebles.

No obstante, el valor que se le asigna a una
adjudicación de bienes en pago, muchas veces no
refleja el valor comercial del bien inmueble, ya que el
monto por el cual se hace la adjudicación en pago es
equivalente al monto resultante de la liquidación ele-
la eleuda, lo que provoca que en muchos casos, el
monto de la liquidación sea superior al valor
comercial del bien inmueble.

De esa forma, el nuevo valor fiscal del bien inmueble,
que servirá como base imponible para determinar el
monto del Impuesto Único sobre Inmuebles, resulta
ser un valor que no corresponde al valor comercial
del bien inmueble. Esto aunado a la falta de un
procedimiento para disminuir el valor fiscal de los
bienes inmuebles, provoca una situación injusta, que
atenta contra los principios de equidad y justicia
tributaria, puesto que se estaría liquidando el
Impuesto Único sobre Inmuebles sobre un valor que
es superior al valor comercial del bien inmueble.

En este artículo se analizara dicho problema, ademas
se expondrán las normas legales aplicables al caso v
por último, se señalarán algunas formas de resolverlo.

1. Descripción del Problema

Como se expuso anteriormente, el problema deriva
de la disposición legal contenida en el artículo 5 inciso
4 de la ley del Impuesto Único sobre Inmuebles,
Decreto 15-98 del Congreso de la República, que
establece que el valor fiscal' de un bien inmueble se
actualiza por los nuevos valores consignados en el

1 Abogado v Notario. Graduado en la Universidad Francisco Marroquín.

2 Utilizamos el término adjudicación judicial para distinguirla de una adjudicación en pago que no sea judicial. Al referirse a la
adjudicación en page >, la Enciclopedia Jurídica Omeba consigna, "En cunnto ni cumplimiento de las obligaciones, hay que distinguir: In
adjudicación de bienes al acreedor por acto voluntario y por neto forzoso". { Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo I. A. Editorial Driskill,
S.A.). En este artículo nos referiremos específicamente a la adjudicación por acto forzoso.

3 Cuando nos referimos a valor fiscal de un bien inmueble, hacemos referencia a aquel valor por el cual se liquida el Impuesto Único
sobre Inmuebles.

12

Derecho

aviso notarial a que dé lugar la enajenación o trans-
ferencia por cualquier título del bien inmueble.

Para entender dicha norma es necesario que
comprendamos la finalidad detrás de la misma, y tiene
que ver con el pago del Impuesto Único sobre
Inmuebles.

El Impuesto Único sobre Inmuebles es un impuesto
que grava la propiedad sobre los bienes inmuebles.
El impuesto se determina aplicando la tasa a la base
imponible, constituyendo la base imponible el valor
por el cual está registrado el bien inmueble en los
registros del ente administrador del tributo, que
puede ser la Dirección de Catastro y Avalúo de Bienes
Inmuebles o las distintas Municipalidades del país
autorizadas para administrar el impuesto. Este valor
está contenido en lo que se conoce comúnmente
como la matrícula fiscal.

Este último punto es importante considerarlo, pues
la finalidad detrás de la disposición legal analizada,
es que el valor al que esté registrado un bien inmue-
ble no sea un valor estático, sino sea un valor que se
actualice conforme aumenta el valor comercial del
inmueble, es decir, que el valor registrado del bien
inmueble refleje dentro de lo posible su valor real.

1 )enrn > de ese orden de ideas, es que una de las formas
más razonables para que se actualice el valor fiscal de
un bien inmueble, es que ese nuevo valor sea el que
libremente le asignen las partes en algún contrato.
Este valor llega al conocimiento de la Administra-
ción Tributaria por medio del aviso notarial que esta
obligado a dar el notario en todo contrato de
enajenación, donación, unificación o desmembración
de bienes inmuebles, según lo dispone el artículo 43
de la Ley del Impuesto Único sobre Inmuebles.

El problema surge debido a que el monto por el cual
se hace una adjudicación judicial en pago, no es un
monto que libremente asignen las partes, sino que es
el monto resultante de la liquidación de la deuda que
origino b ejecución, y por las circunstancias y debi-
do a los tactores que se expondrán adelante, mikh.is
veces el monto resultante de la liquidación de la deuda
sobrepasa el valor por el que micialmente se taso al
bien inmueble.

Al operarse el aviso notarial en la matrícula fiscal de
la Dirección de Catastro y Avalúo de Bienes

Inmuebles o de la Municipalidad respectiva,
automáticamente se eleva el valor fiscal del bien in-
mueble, dando como resultado, que la base imponible
del impuesto, ahora este constituida por un valor
superior a lo que comercialmente vale el bien inmue-
ble.

1.1 Los Principios de Justicia Tributaria y
Equidad Tributaria

Los principios tributarios de justicia tributaria y
equidad tributaria se encuentran consagrados en los
artículos 239 y 243 de la Constitución Política de la
República.

Al efecto el artículo 239 de la Constitución Política
de la República establece, "Corresponde con
exclusividad al Congreso de la República, decretar
impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y
contribuciones especiales, conforme a las necesidades del
Estado y de acuerdo a la equidad y justicia tributaria,
asi como determinar las bases de recaudación,
especialmente las siguientes: a) El hecho generador de la
relación tributaria; b) Las exenciones; c) El sujeto pasivo
del tributo y la responsabilidad solidaria; d) La base
imponible y el tipo impositivo; e) Las deducciones, los
descuentos, reducciones)' recargos; y f) Las infracciones y
sanciones tributarias. Son nulas ipso jure las disposicio-
nes, jerárquicamente inferiores a la ley, que contradigan
o tergiversen las normas legales reguladoras de las bases
de recaudación del tributo. Las disposiciones reglamen-
tarias no podrán modificar dichas bases y se concretarán
a normar lo relativo al cobro administrativo del tributo y
establecer los procedimientos que faciliten su
recaudación.". (El subrayado es nuestro).

Por su parte, el artículo 243 del cuerpo legal
anteriormente citado establece, "El sistema tributario
debe ser justo y equitativo. Para el efecto las leyes
tributarias serán estructuradas conforme al principio de
capacidad de pago. Se prohiben los tributos confisca tioios
y la doble o múltiple tributación interna. Hay doble o
múltiple tributación, cuando un mismo hecho generador
atribuible al mismo sujeto pasivo, es gravado dos 0 mas
veces, por uno o ntái sujetos con poder tributario v por el
mismo evento o periodo de imposición.". (El subrayado
en nuestro).

1-11 principio de |iistiu.i tributaria, como su nom-
bre lo indica, comprende a su vez varios princi-
pios cuya finalidad es lograr la justicia en el cam-
po de la tributación. En específico, la justicia

La adjudicación en pago ...

13

tributaria implica que los tributos tengan que He-
nar exigencias de igualdad v equidad.

Por su parte la equidad tributaria pretende lograr que
los tributos o las cargas fiscales fijadas no sean
exageradas. La equidad comprende a su vez las
garantías de razonabilidad v de la propiedad; así será
inequidad tributaria, entre otras, la falta de
razonabilidad en las bases impositivas o la violación
al derecho de propiedad.

2. Normas Legales Aplicables al Caso

2.1 El Impuesto Único sobre Inmuebles

2.1.1. Generalidades

El Impuesto Único Sobre Inmuebles, esta regulado
en el Decreto 15-98 del Congreso de la República.
Este impuesto tiene como hecho generador, la
propiedad sobre los bienes inmuebles. Ks decir, que
el impuesto se genera por ser propietario de algún
bien inmueble. Al efecto, el artículo 1 de dicha lev
establece, "Se establece un impuesto único anual, sabir
el valor de los bienes inmuebles situados en el territorio de
la República. "

La base imponible o impositiva'1 del impuesto, la
constituyen los valores de los distintos bienes
inmuebles que pertenezcan a un mismo
contribuyente en calidad de sujeto pasivo del
impuesto (Artículo 4 lev del Impuesto Único sobre
Inmuebles). Esta base imponible, para efectos
prácticos, la constituye el valor a los que estén
registrados los bienes inmuebles en la matrícula fis-
cal de la Dirección de Catastro v Avalúo de Bienes
Inmuebles o de la Municipalidad respectiva.

La liquidación del impuesto la formula el ente admi-
nistrador del impuesto, sobre el valor en que están
registrados los bienes inmuebles en la matricula fis-
cal5 . Al efecto el artículo 20 de la ley del Impuesto
Único sobre Inmuebles establece, "L« liquidación del
impuesto la formula el ente administrador con base en el
registro de la matricida fiscal que lleva para el efecto
i...). "." De allí deriva la importancia que tiene el valor
con que está registrado un bien inmueble en los re-
gistros del ente administrador del impuesto, por cuan-
to este valor servirá para determinar el monto del
impuesto.

Para electos del problema que se discute en este
artículo, es importante señalar que la Lev del
Impuesto Único sobre Inmuebles no establece un
procedimiento para disminuir el valor fiscal de los
bienes inmuebles cuando éstos están sobrcvaluados" .
Si de un avalúo técnico practicado a requerimiento
del propietario del bien inmueble, resultara un valor
menor del consignado en la matrícula fiscal, este
nuevo valor no sería operado. 8

I .a ley del Impuesto Único sobre Inmuebles, sí regula
un procedimiento para disminuir el valor fiscal de
los bienes inmuebles, pero este procedimiento es
específicamente para los casos en que la disminución
del valor del bien inmueble proviene de deterioro en
el mismo. Al efecto el artículo 7 de la lev del Impuesto
Único sobre Inmuebles establece que, "En caso de
que un inmueble sufriere deterioro que produzca
disminución parcial de su valor, por causas comprobables,
el propietario podrá presentar la solicitud al ente
administrador, para que se verifique el valor de la
matrícula, una vez verificados los hechos. Los gastos del
avalúo deberán ser pagados por el interesado. ".

" La base imponible representa uno de los elementos constitutivos del hecho imponible v responde a leí necesidad de cuaiitificar dicho presupuesto

de hecho a fin de aplicar sobre esa cantidad el porcentaje o la escala progresiva cuya utilización dará como resultado el importe del impuesto

(...). La base imponible puede consistir en cualquier parámetro, tal como: peso, volumen, unidades o valor monetario {...)". (Jarach, Diño.

Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Editorial Abeledo-Perrot. Segunda Edición. Pág. 388).

La matrícula fiscal básicamente consiste en el catastro y registro fiscal de los bienes inmuebles. Al efecto el artículo 15 de la ley del

Impuesto Único sobre Inmuebles establece, "La Dirección debe elaborar y mantener actualizado el catastro y registro fiscal de los bienes

inmuebles ck todo cltaiitorio de la República, bajo el sistema del folio real y establecer sistemas de valuación determinando el justiprecio de

los mismos para efectos impositivos, de conformidad con el manual de avalúos debidamente actualizado. "

Este es un impuesto que es determinado y liquidado de oficio, va que es el ente administrador del tributo quien determina el

importe tributario de acuerdo a los valores registrados de los inmuebles en matricula fiscal o en catastro.

Esta idea es concordante con la idea que la tierra no se puede depreciar. Al efecto, en la lev del Impuesto sobre la Renta, en ningún

caso se admite depreciación sobre el valor de la tierra.

Al efecto la parte conducente del artículo 5 de la Ley del Impuesto Único sobre Inmuebles al referirse a los nuevos valores

resultantes de las 4 formas de actualización del valor fiscal, establece, "Cuando los valores consignados en los numerales anteriores, sean

menores a los valores registrados en la matricula fiscal, no serán operados por la Dirección o la municipalidad respectiva."

14

Derecho

La falta de un procedimiento para disminuir el valor
BscaJ de los bienes inmuebles cuando éstos estén
sobre valuados, hace que el problema que analizamos
en este artículo no pueda ser corregido.

2.1.2. Actualización del Valor Fiscal de los Bienes
Inmuebles

La actualización del valor fiscal de un bien inmueble,
como su nombre lo indica, es el procedimiento que
se utiliza para que de tiempo en tiempo se actualicen
los valores a los que están registrados los bienes
inmuebles.

Como establece el numeral cuarto de la norma ante-
riormente citada, uno de los métodos por medio del
cual se actualiza el valor de los bienes inmuebles, es
por medio de los nuevos valores consignados en el
aviso notarial que dé lugar la enajenación o transfe-
rencia de bienes inmuebles por cualquier título. Al
establecer dicha norma, "enajenación o transferencia
de bienes inmuebles por cualquier título", compren-
de entre otras operaciones, la transferencia de un bien
inmueble derivada de una adjudicación en pago. De
esa forma, la adjudicación en pago queda compren-
dida como uno de los mecanismos mediante el cual
se actualiza el valor fiscal de los bienes inmuebles.

Existen cuatro métodos para actualizar el valor fiscal
de los bienes inmuebles, a saber: El autoavalúo, el
avalúo directo que practique o apruebe la Dirección
de Catastro v Avalúo de Bienes Inmuebles o la
Municipalidad respectiva, el avalúo técnico y por
último, los nuevos valores consignados en el aviso
notarial.

Al efecto establece el artículo 5 de la ley del Impuesto
l'mco sobre Inmuebles, "£/ valor de un inmueble se
determina: I. Por autoavalúo presentado por los
contribuyentes confirme a las condiciones a que se refiere
esta ley; 2. Por avalúo directo de cada inmueble, que
practique o apruebe la Dirección o en su caso la
municipalidad cuando ya este administrado el impuesto,
conftmiie el manual de avalúos elaborado por el Ministerio
de Finanzas Públicas y mediante los procedimientos
previamente aprobados por el Concejo Municipal; 3. Por
arabio técnico practicado por valuador autorizado por la
Dirección a requerimiento del propietario; este avalúo
deberá presentarse en certificación bajo juramento,
finuado por el propietario o su representante legal y el
valuador autorizado; y, 4. Por nuevos valores consignados
en el aviso notarial a que dé lugar la enajenación o
transferencia por cualquier título de bienes inmuebles.
Cuando los valores consignados cu los numerales
anteriores, sean menores a los valores registrados cu la
matrícula fiscal, no serán operados por la Dirección o la
municipalidad respectiva. ".

2.2 La Adjudicación en Pago

La adjudicación en pago en un proceso judicial, opera
como el derecho que tiene el ejecutante de solicitar
que en pago de la deuda, se le transfieran en
propiedad los bienes inmuebles que constituyen la
garantía hipotecaria. Funciona como el mecanismo
mediante el cual y en virtud de la deuda que se cobra,
se transfieren en propiedad los bienes al
ejecutante.

La adjudicación en pago es una consecuencia natural
de las garantías de realización de valor1', ya que a
falta de pago de la obligación, el acreedor tiene el
derecho de promover la venta judicial de los bienes
y en pago de la deuda, adjudicarse los bienes
hipotecados.

El derecho que tiene el ejecutante a la adjudicación
en pago, se encuentra regulado en el artículo 318 del
Código Procesal Civil v Mercantil, de la siguiente
forma, "Si el día señalado para el remate no hubiere
postores por el setenta por ciento, se señalara nueva au-
diencia para la subasta, por la base del sesenta por ciento,
y así continuara bajando cada vez cu un diez por ciento.
Si llenare el caso de que ni por el diez por ciento baya
habido comprador, se hará un ultimo señalamiento, v será
admisible entonces la mejor postura que se liana, cual-
quiera que sea. En cualquier caso, el ejecutante tiene el

inc .i Ka derechos reales de realización de \ .il< >r como aquellos que, "i I otorgan n >/< titularla facultad dt exigir o de

poner la enajenación de una cota para obtener el valor pecuniario de la mama i que, correlativamente, colocan al propietario en non ñtuacüSn

dente al ejercicio de aquella facultad < I II carácter real il> /<«/»> esto¡ derechos, resulta de que (...) mjetan detecta t

mente lo bu que te imponen, cualquiera que tea m poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya teguridad fueron

directa t inmediata y recae sóbrelos bienes mismos > I [D(a Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil

I'-iiruii.-i [.Las Relacione» Obligatorias Editorial» ¡vitas. Madrid 1996. Quinta Edición. Págs. 99-100).

La adjudicación en pago ...

15

derecho de pedir que se le adjudiquen cu pago los bienes
objeto del remate, por ¡a base fijada para este, debiendo
abonar la diferencia si la hubiere. "

Posteriormente a la declaración judicial de que los
bienes se adjudican en pago al ejecutante, es necesa-
rio formalizar la adjudicación en pago por medio (.le-
la correspondiente escritura publica. Esta escritura
debe ser otorgada por el propietario del bien inmue-
ble, pero en su rebeldía puede ser otorgada por el
juez que tramita la ejecución.

2.3. Valor por la que se hace una
Adjudicación en Pago

Es importante, llegado este momento, establecer cual
es el valor o monto que se consigna en el contrato
que contiene la adjudicación en pago. Dicho monto
es la cantidad resultante de la liquidación de la deuda
que origino la ejecución. Esto es así, por cuanto el
bien inmueble dado en garantía, responde por el
monto de la deuda, más intereses, intereses
moráronos, recargos, gastos \ costas.

Es común entre los notarios, consignar en el contra-
to donde se constituye una hipoteca para garantizar
una obligación dineraria, el siguiente texto: "En ga-
rantía del pago del capital, intereses, comisiones, costas,
gastos de cobranza v cualesquiera otras obligaciones cxi-
giblcs en virtud de la lev y de este contrato se constituye
hipoteca sobre el bien inmueble . . ". 1 )e ese mi >do, cuan-
do se hace la liquidación de la deuda, que compren-
de todos los rubros arriba indicados, el monto resul-
tante de la liquidación es el que se le asigna a la adju-
dicación en pago, ya que en teoría, el bien inmueble-
hipotecado responde por la sumatoría de todas esas
cantidades1".

Sobre la liquidación de la deuda, el artículo 319 del
Código Procesal Civil y Mercantil establece, uPrac-
ticado el remate, se hará la liquidación de la deuda con
sus intereses y regulación de las costas causadas al eje-
cutante, y el juez librará orden a cargo del subastador,
conforme a los términos del remate. Los gastos judicia-
les y de depósito, administración c intervención v los de-
más que origine el procedimiento ejecutivo, será a cargo

del deudor y se pagaran de preferencia con el precio del
remate, siempre que hayan sido necesarios o se hubieren
¡iccho con autorización judicial. "

l 'no de los rubros comprendidos dentro de la
liquidación es el de las costas. Establece el Código
Procesal Civil v Mercantil que el juez tiene la facultad
de condenar a la parte vencida al reembolso de las
a >st.\s a favor de la otra parte. Al efecto dicho artículo
al regular la carga de las C( istas establece, "Cada parte
sera directamente responsable de hs gastos que se ocasionen
por los actos que lleve a cabo y por los que pida, debiendo
anticiparlos cuando asi lo establezca la lev. En caso de
condenación cu costas, la parte condenada indemniza-
rá a la otra de todos los gastos necesarios que hubiere
hecho. "

Por su parte el artículo 578 del Código Procesal
Civil v Mercantil regula lo relacionado a las costas
reembólsateles. Al efecto establece, "Son costas re-

cmbolsables: el valor del papel sellado y timbres fisca-
les, los honorarios del abogado director, de los notarios,
procuradores, expertos, depositarios e interventores; las
cansadas por embargos, despachos, edictos, publicacio-
nes, certificaciones, inventarios; las inscripciones en los
registros; la indemnización a los testigos por el tiempo
que hubieren invertido y los gastos de viaje. Las dili-
gencias judiciales no causarán gastos personales, a
menos que sean por motivo de viaje, pago de vehículos,
de transporte, o comunicaciones; compra de sustancias
u otros artículos que fueren necesarios para la averi-
guación de algún hecho. "

( '( uno se consigna en la norma anteriormente citada,
uno de los rubros que comprenden las costas
recmbolsables, es el pago de los honorarios del
abogado director del proceso.

Los honorarios del abogado director, se cobran a la
parte condenada conforme el Arancel de Abogados,
Arbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales, Ex-
pertos, Interventores y Depositarios, Decreto 111-
96 del Congreso de la República, el cual en su artículo
1 establece que, "Los abogados, arbitros, procuradores,

10 Decimos que el bien hipotecado responde en teoría por todos estos valores, ya que en un estado normal de cosas asi debería ser La
persona encargada de evaluar el riesgo del crédito v de la garantía, debería considerar todas las circunstancias que acompañan el
cumplimiento de la obligación v en ese sentido, ser capaz de tasar adecuadamente el valor por el que responde la garantía. No
obstante, bajo las circunstancias actuales en Guatemala, muchas veces es difícil hacer acertadamente dicho cálculo. Principalmente
por el excesivo tiempo que toma en llevar a cabo una ejecución hipotecaria, aunado a los altos intereses de los créditos, hacen que
muchas veces los intereses e intereses moratorios al momento de la liquidación de la deuda, sobrepasen el monto del capir.il,
situación que es difícil si no imposible prever en el análisis del crédito.

16

Derecho

mandatarios judiciales, expatos, interventores y deposi-
tarios, asi como las personas que soliciten sus servicios pro-
fesionales son libres para contratar sobre honorarios y con-
diciones de pago, pero en ningún caso el monto que se
pacte podrá ser menor de lo establecido en esta ley. A
falta de convenio, los honorarios se regularán conforme a
este arancel."

Por lo general los honorarios del abogado se liquidan
conforme al arancel de abogados, lo que provoca que
este rubro sea una parte sustancial del monto de la
totalidad de la liquidación.

La sumatoria de todos estos rubros, que como vimos
incluyen capital, intereses, intereses moratorios,
recargos, gastos y costas, que a su vez comprenden
honorarios profesionales, es por lo que se hace la
liquidación de la deuda. Por lo que es razonable, que
muchas veces el monto resultante de la liquidación
de la deuda sea mayor al valor comercial del bien
inmueble.

3. Posibles Soluciones

Es oportuno ahora, que consideremos algunas
posibles soluciones al problema que se analiza.

3.1 Aviso Circunstanciado del Notario

Como se expuso anteriormente la obligación del
ik >tari( ) de presentar el aviso a la Dirección de Catastro
v Avalúo de Bienes Inmuebles o a la Municipalidad
respectiva, está contenida en el artículo 43 de la Ley
del Impuesto Único sobre Inmuebles.

Al electo el artículo 43 de la ley del Impuesto Único
sobre Inmuebles, en su parte conducente establece,
"Con el objeto de posibilitar un mejor cumplimiento de
las obligaciones de determinación, control y pago del im-
puesto, los Notarios, al autorizar instrumentos públicos
que contengan contratos de compraventa o traspaso de
bienes inmuebles, deberán, dentro del plazo de quince
días de la fecha de autorización de la escritura, dar aviso
a la Dirección General de Catastro v Avalúo de Bienes
Inmuebles o a /</* municipalidades respectivas v ademas
cumplir con las normas siguientes (...).". Este art ículi >,
continúa estableciendo un listado de datos que debe
tener el aviso del notario.

aviso notarial, consideramos que esto no obsta, para
que en el caso de una adjudicación judicial en pago,
el notario dé un aviso circunstanciado exponiendo al
ente administrador del tributo los pormenores del
caso. Dicho aviso notarial debe contener el detalle
de todos los montos que comprendieron la
liquidación de la deuda, para efecto que el ente
administrador del tributo, opere el aviso únicamente
sobre el valor de la deuda y sus intereses y no por
todo el valor de la liquidación de la deuda.

3.2 Inconstitucionalidad en Caso Concreto

Consideramos que la situación que se analiza puede
ser impugnada por la vía de la inconstitucionalidad
en caso concreto. Dicha inconstitucionalidad, debe
fundamentarse en el hecho de la violación de los
principios constitucionales de justicia y equidad
tributaria.

Con los medios de prueba adecuados, como sería la
presentación del detalle de la liquidación de la deuda
y los respectivos avalúos, aunado a la inexistencia de
un procedimiento para disminuir el valor del bien
inmueble, consideramos que la inconstitucionalidad
debería ser declarada con lugar, y en consecuencia,
no aumentarse el valor del bien inmueble.

3.3 Reforma a la ley

A nuestro juicio, la solución más razonable sería que
se modificara la ley del Impuesto Único sobre
Inmuebles para efectos de establecer un mecanismo
mediante el cual se pudiera disminuir el valor de los
bienes inmuebles. Este procedimiento debe
contemplar mecanismos de supervisión por medio
del cual varios técnicos valuadores puedan determi-
nar el valor de mercado de los bienes muebles.

Conclusiones

Consideramos que hemos logrado transmitir al lec-
tor el hecho que la situación que se analiza es a todas
luces violatoria a los principios de justicia y equidad
tributaria, por cuanto no es razonable, justo y
equitativo que la base del Impuesto Único sobre
Inmuebles la constituya un valor que es superior al
valor de mercado del bien inmueble.

No obstante que la norma anteriormente citada es-
tablece una sene de datos que deben contener el

Dicha situación debe ser cambiada, sino, el notario

haciendo uso de los medios legales que le conceden

La adjudicación en pago

17

las leves debe idear los medios para que esta situa-
ción no se produzca. Y si llega a producirse el aboga-
do debe activar los medios legales a su alcance para
que la situación se revierta.

Consideramos, no obstante, que la mas justa solución
al problema seria establecer un procedimiento para
la disminución del valor fiscal de los bienes inmuebles.
Este procedimiento permitiría disminuir el valor de
los mismos, cuando estén sobrevaluados por una
adjudicación en pago.

Bibliografía

Libros

Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil.
Tomo II. Volumen 1". Facultad de Ciencias Jurídicas
v Sociales de Guatemala, Guatemala, C.A. (1992)

Jarach, Diño. Finanzas Públicas y Derecho Tribu-
tario. Editorial Abclcdco-Pcrrot- Segunda Edición.

García Vizcaíno, Catalina. Derecho Tributario.
Tomo I. Parte General. Editorial Depalma.

González, Ensebio y Lejeune, Ernesto. Derecho
Tributario I. Plaza Universitaria Ediciones.

Palacio, Lino Enrique. Manual de Derecho Proce-
sal Civil. Tomo II. Editorial Abeledo-Perrot. Decima
Edición Actualizada.

Salas, Osear A. Derecho Notarial de Centroamérica
y Panamá. Editorial Costa Rica.

Disposiciones Legales

Ley del Impuesto Único sobre Inmuebles. Decreto
Lev 15-9.X del Congreso de la República.

Código de Notariado. Decreto 314 del Congreso
de la República v sus reformas.

Código Procesal Civil y Mercantil. Decreto-Ley
107.

Arancel de Abogados, Arbitros, Procuradores,
Mandatarios Judiciales, Expertos, Interventores
y Depositarios. Decreto 1 1 1-96 del Congreso de la
República

" TRATAR CON EL HOMBRE POR LA FUERZA

RESULTA TAN IMPRÁCTICO, COMO TRATAR

CON LA NATURALEZA POR PERSUASIÓN"

( Ayn Rand )

] 8 Derecho

"LA MAYOR PARTE DE LA GENTE SE TROPIEZA,

EN ALGÚN MOMENTO DE SU VIDA, CON LA

VERDAD. LA MAYORÍA SALTA, SE SACUDE Y SE

APRESURA A SEGUIR ADELANTE COMO SI NADA

HUBIESE PASADO."

(SirWinstonChurchill)

CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ CASTELLANOS '

La Propiedad en el Fideicomiso
-Análisis Histórico Legal-

Sumario:

Motivación de este artículo
Orígenes del Fideicomiso
hl Tnist

I..i Incorporación del "Trust" .1 las Legislaciones
Influenciadas por el Derecho Romano-Germánico.
Principales teorías que tratan de explicar la institu-
ción del fideicomiso, .1 la luz de los principios de las
legislaciones influenciadas por el derecho romano.
Teoría del Mandato.
Teoría del Patrimonio Afectación.
El fideicomiso en Guatemala.
II I ideicomiso previo .1 su regulación por el Código
Civil 1964.

Kl fideicomiso en el Código Civil ele 1964 v sus
reformas de 1965.

El fideicomiso en el Código de ( Comercio de 1971.
Balance Final.
Bibliografía.

1

1.1

2.

3.1

3.2

4.
4 1

4.2

4.3
5.

Motivación de este artículo

Previo a entrar en las consideraciones propias de este
artículo, expondremos el motivo que nos mueve a
hacerlo v la finalidad que perseguimos.

El fideicomiso que conocemos, no es una figura
jurídica propia de países con regímenes jurídicos
influenciados por el derecho romano-germánico, sino
es una figura jurídica que nace en el derecho
anglosajón.2 Este hecho tiene consecuencias en
extremo importantes, porque los orígenes de esta fi-
gura surgen y se desarrollan en un régimen jurídico
totalmente distinto al régimen del derecho romano-
germánico.

AJ traspasarse esta figura jurídica a legislaciones
influenciadas por el derecho romano-germánico, era
lógico que la figura del fideicomiso sufriera un
proceso de adaptación bastante difícil, siendo
necesario encontrar los medios legales v figuras
jurídicas que hicieran posible una feliz adaptación
del fideicomiso a dichas legislaciones.

Hl encontrar estos medios legales y figuras jurídicas
fue uíu labor, que si bien influenciada por la doctrina,
correspondió a la legislación de cada país. De esa
forma, el fideicomiso se incorporo de distinta forma
en las legislaciones de cada país, regulándose v
entendiéndose de distinta manera.

Nalga lo anterior, para resaltar lo importante que
resulta el conocimiento de la adaptación del fideico-
miso a nuestra legislación, va que este conocimiento
nos servirá para conocer mejor la figura del
fideicomiso, su naturaleza jurídica y su actual
regulación.

Este artículo está principalmente enfocado en el tema
de la propiedad en el fideicomiso. Nos proponemos
presentar al lector una reseña histórica de cómo se
ha regulado lo concerniente a la propiedad en el
fideicomiso en Guatemala. Este tema lo abordaremos
a la luz del análisis histórico del fideicomiso, a sus
antecedentes doctrinales, a la génesis de su estructura
legal y su adaptación a nuestra legislación.

Para abordar este estudio, utilizaremos el
procedimiento que se describe a continuación.
Primero se expondrán los orígenes del fideicomiso.

Abogado y Notario. Graduado en la Universidad Francisco Marroquín. Master en Derecho Bancario y Financiero, graduado de
Queen Mary Collage, University of London.

No se debe inferir de esta afirmación que el fideicomiso surgió exclusivamente en el derecho anglosajón, ya que aún existe entre los
doctrinarios, discusión sobre si las figuras romanas influenciaron en la formación del trust anglosajón. Basta con entender que el
fideicomiso regulado en el Código de Comercio, tiene sus antecedentes en el trust anglosajón.

20

Derecho

Luego se expondrá la forma en que se incorporó el
fideicomiso en las legislaciones del tipo romano-ger-
mánico5 ; exponiendo las teorías y los autores que
consideramos que influyeron en mayor medida en la
regulación del fideicomiso en Guatemala.
Posteriormente se expondrá y se analizará la
regulación del fideicomiso en Guatemala en sus tres
etapas, antes del Código Civil de 1 964, en el Código
Civil de 1964 y en el Código de Comercio vigente.

1. Orígenes del Fideicomiso

Es aceptado por la mayor parte de la doctrina, que el
fideicomiso que conocemos tiene sus antecedentes
en la figura del "trust" anglosajón. No obstante, que
en el derecho romano se conocieron algunas figuras
que cumplían las mismas finalidades que el "trust",
éstas no influyeron a la formación del mismo.4

1.1 El "Trust"

Coinciden los autores consultados, que los orígenes

del "trust" se encuentran en la figura del "use". Este
surge como mecanismo de protección en contra las
confiscaciones y las leyes que prohibían el traspaso
de la propiedad a las congregaciones religiosas.

Expone Lepaulle, "(...) el poder central todavía joven
y débil siente que dos fuerzas se le oponen: las
congregaciones religiosas y los feudatarios. Para limitar
la fuerza de las primeras utiliza el 'statue od mortmain'
o ley sobre la mano muerta; para mantener a los segundos
bajo su imperio, confisca los bienes de los vasallos que toman
las armas contra él. A la fuerza hay que oponer la astucia,
los monjes aconsejan secretamente a las almas piadosas y
caritativas que bagan donaciones a terceros que se
inclinan a favor de las congregaciones y los nobles, antes
de emprender la guerra contra el señor feudal, ceden sus
fimdos a un amigo de confianza (. . .) ". 5

De esa forma, el "use" se va configurando como una
transmisión de tierras, que el propietario de las
mismas ("settlor") hace a otra persona ("feoffe to
use"), en el entendido que aún cuando a la persona

A lo largo del articulo, utilizaremos esta expresión para referirnos a aquellas legislaciones en contraposición a las influenciadas por

el common law.

Al efecto se expone: "Algunos historiadores han intentado demostrar que el origen del 'trust' se encontraba en el 'ftdci commissum' romano,

en tanto que otros han pretendido ver su origen en el 'Trcunhand' 0 'Salmón' germánico. Si bien es probable que una y otra instituciones
hayan tenido cinta influencia, parece sin embargo que ninguna de las dos ha sido determinante, y que haya que buscar juera del dominio
juridico el origen profundo de los 'trusts'. ". (Lepaulle, Pierre. Tratado Teórico y Práctico de los Trusts. Editorial I'orrúa, S.A. Pag.
1 2 ; "El origen preciso de los usos constituye uno de los problemas más controvertidos, todavía insolutos, de la historia del derecho ingles.
Hipótesi* en conflicto le atribuyen origen románico, germánico, aborigen y hasta ninguno en particular, que expondremos a continuación: a )
Romano Lo que mas te asemejaba al uso, expresa Hacon en el siglo XVII, era cljidei commissio, pero no pretendía que el uso derivara de la
institución romana • ,.). "(...) la concepción básica del uso aparece en diversos sistemas jurídicos aunque la practica pueda en ciertos detalles
mostrar diferencias considerables; cuando dctcnninadas personas se encuentran cu la absoluta posibilidad de gozar de las ventajas esenciales
de la propiedad y otras tropiezan con dificultades o inconvenientes para ello, el ¡mista debe encontrar una solución, y asi como el jurista
romano en tiempo* di . \ugiistii desarrolló el fideicomiso, el jurista ingles en la Edad Media desenvolvió el uso y busco a un funcionario que lo
protegiera " i Ban/.i, Rodolfo. Kl Fideicomiso. Teoría y Práctica. Editora! |us. México. Pags. 34, 3(>); "Independientemente de la
naturaleza jurídica que tenga el fideicomiso, respecto a la cual expondremos las opiniones mas difundidas cu el presente capitulo, lo cierto a
que dicha figura encuentra >u antecedí ule directo en el trust anglosajón, si bien como lo hace notar Molina l'asqucl, habiéndose inspirado el
legislador mexicano, no cu una fuente directa, sino en opiniones de interpretes extraños al 1 krecho Anglosajón, que son las de Alf'aro, jurista
panameño y la de Lepaulle, frunce* i . i." (Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Kl Fideicomiso. Séptima Edición Actualizada.
Editorial I'orrúa, México 1997. Pag. 139); "El fideicomiso que acepta nuestra legislación es el "trust" anglosajón, ¡uro con las base* v
fisonomía propias que se le dieran al trausplantarlo a los medios jurídicos mexicano y panameño (...), El "trust" es una instilación original
del sistema jurídico inglés, dentro del cual se ha difundo ionio una relación cu la que una persona llamada trastee fe obliga, como
propiciarlo legal, a detentar un patrimonio en beneficio de otra persona, llamada el beneficiario o 'ccstUi que ti nst' " | V.isi|iic/ M.u iiih .

Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Scrviprcnsa Centroamericana, Guatemala, C.A. 1978. Pag. 664); "No existí

unanimidad en la din trina fiara indicar cuál es el antecedente tUrtCtO del fideicomiso que te practica cu los países de derecho latino I 'no* lo

encuentran en el antiguo Derecho Romano, mientras otros, cu el Derecho Anglosajón i I I u el Derecho anglosajón te ha conocido ¡I

i" denominada 'trust, considerado como el antecedente más directo del fideicomiso que u practica cu Latinoamérica, incluyendo

iuatemala." (Villegas I ..ira. Rene' Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III Editorial Universitaria. Guatemala,

I 988 Pag 1 47, 1 4X i ; v "El orinen del fideicomiso se rcmonlu a la Inglaterra del siglo XI (...) II fideicomiso comenzó

• Kpresum del deseo de una persona de que sus bienes, generalmente léñenos, fueren disfrutados por sus herederos l.l fidciconutente

■ ni buen amigo o parten le. confiando en tu buena fe e iiislruyi udole que lo\ asare de cierta fonna. generalmente en

' <ult ti omíteme y luego de ÍUt hijo* y nietos. El resultado era que el f'idiu oiuilcnlt dejaba de ter dueño de sus bienes v

'■han los derribo* jeudale M.u/ui.m Osvaldo |. Derecho de los Negocios Internacionales. Editorial

urea 1993. Pag. 286)
Lepaulle Pú m op. cii. pag I I

La Propiedad en el Fideicomiso... 2 1

que se le transmitió la tierra sería ahora el legal pro-
pietario de ésta, una tercera persona ("cestui que use" i
tendría el derecho de gozar de todos los beneficios
como verdadero propietario con respecto de dicho
bien. El "feoffe to use" recibía la plena propiedad de
la tierra, pero no para aprovecharla en su propio be-
neficio sino con el encargo, confiando en su buena
fe, de que poseyera para uso exclusivo del "cestui
que use".

V.i que legalmente existía una transmisión de
propiedad, el "feoffe to use" resultaba siendo el legal
propietario de la tierra, reconociéndole el "Common
Law" tal calidad. Por ese motivo, el cumplimiento
de las obligaciones del "feoffe to use" quedaron
totalmente a SU arbitrio, pues según el "Common
Law", el era legal propietario de la tierra, siendo en
consecuencia, únicamente razones de índole moral v
religú >sas las que compelían al "fec iffe te > use" a p< >sccr
la tierra en beneficio del "cestui que use".

Derivado de los múltiples abusos de los "feoffe to

use", las personas perjudicadas por dichos abusos
tuvieron que buscar alguien que hiciera las
obligaciones del "fe< »ffe t< ) use" coercibles. ( ¡omi i las
cortes únicamente aplicaban el Common Law recor-
demos que bajo esta el "feoffe to use" era el legal
propietario- sólo quedaba dirigirse al Rey Ello era
posible por cuanto el Rev era considerado fuente de-
toda justicia v depositario de la misma, por lo que
estaba encima de todos los tribunales v por lo mis-
mo, podía pronunciar sentencias conforme a su con-
ciencia y de acuerdo a su equidad, sin tenerse que
sujetar a normas técnicas. El Rey delego sus faculta-
des en el denominado "Lord Canciller", quien a su
vez las delegó en multitud de asesores que acabaron

siendo una jerarquía de magistrados. Los magistra-
dos empezaron a resolver los casos de abusos del "feoffe
to use", haciendo coercible los derechos que tenía el
"cestui que use" sobre la propiedad transmitida.

De esa forma, una obligación meramente moral
según el Common Law, devino en una obligación
dotada de juridicidad según el Equitv. Es en este
último momento, que el use se transforma en el
"trust".

Como consecuencia de dichos antecedentes históricos
se define el trust, en el derecho anglosajón, como
una forma peculiar de propiedad, en la que el trusr.ee
es el propietario legal de l< >s bienes de acuerdo con el
Common Law, en tanto que el beneficiario es
propietario en equidad de los bienes."

Con el paso del tiempo el "trust" se va
perfeccionando, hasta llegar a alcanzar el grado de
especialización que tiene hoy en día.

La incorporación del "trust"
legislaciones de ascendencia
romano-germánica

las

Debido al enorme éxito que tuvo el "trust" en el dere-
cho anglosajón, principalmente por ser una figura ju-
rídica bastante ágil y flexible, que puede ser utilizada
en infinidad de situaciones, se crea una corriente de
opinión favorable a adaptar el trust anglosajón a los
sistemas jurídicos de ascendencia romano-germánica.

Así, no obstante, a finales del siglo XLX ya existían en
el orden doctrinario csaidios acerca de los "trust"7, se
puede decir que la adopción del trust propiamente se

Al efecto: "(••■} el ' trust ' se presenta por la jurisprudencia v autores anglosajones como una forma peculiar de propiedad, en la que el
'trustec' era propietario de acuerdo con el 'common law', en tanto que el beneficiario es titular del 'cquitablc titlc'. El 'trust' parece pues
indisolublemente vinculado a la distinción entre 'common law ' y 'cquity' que escinde en dos partes todo el sistema jurídico anglosajón y carece
de equivalente en cualquier otro derecho. ". (Lepaulle, Fierre, op. cit., pag. 2); "(...) cómo el trust corresponde a una peculiar evolución
historien del Derecho Ingles v se explica v opera dentro de una estructura peculiar no existente en los sistemas latinos, según la cual puede
predicarse en relación con un mismo bien la existencia de dos propietarios, uno legal y otro beneficiario.". (Rodríguez Azuero, Sergio.
Contratos Bancarios. Biblioteca Pelaban. Cuarta Edición. Pag. 606); "Es decir, existe un trust cuando la propiedad legal está en una
persona y la propiedad útil ( equitable estáte o property) en otra, o bien cuando hay derechos, o bien títulos o intereses en propiedad, distin tos
de la propiedad legal. Es decir, según las distintas definiciones, para que nos encontremos con un trust, tanto una propiedad como la otra
deben estar en distintas manos (...)". (Marzorati, Osvaldo J. Derecho de los Negocios Internacionales. Editorial Astrea. Buenos
Aires 1 993 . Pag. 292 ) ; y "El problema básico es conciliar los derechos del fiduciario con los del constituyente y beneficiario, ante la imposibilidad
de estructurar en forma conceptual una doble titularidad como existe en el derecho inglés". (Bollini Shaw, Carlos y Boneo Villegas
Eduardo. Manual para Operaciones Bancadas y Financieras. Tercera Edición. Editorial Abeledo-Perrot. Pag. 434).
Vid. Batiza, Rodolfo, op. cit., pag. 81.

22

Derecho

realiza en Panamá en 1920, con el Proyecto del
doctor Alfaro, sancionado como ley cinco años
después.8

Efectivamente, en el año de 1920, el jurista panameño
Ricardo J. Alfaro, publica el estudio titulado "El
fideicomiso. Estudio sobre la necesidad y conveniencia de
introducir en la legislación de los pueblos latinos una
institución nuera semejante al trust del derecho inglés".
Constituye este el primer estudio de parte de un autor
latinoamericano, con el propósito de adaptar el "trust"
anglosajón a las legislaciones de ascendencia romano-
germánica. Presentó Alfaro junto con el estudio
referido, un provecto de Ley sobre Fideicomisos, que
se convirtió en lev de Panamá cinco años después, y
que vino a influir decisivamente en muchas legisla-
ciones, incluvendo la guatemalteca.9

Después de la adopción del fideicomiso en Panamá,
expone Batiza, Hispanoamérica se convierte en el
suelo más fértil de adopción del "trust1' y de las "trust
companies".1"

La adopción del "trust" a las legislaciones de
ascendencia romano-germánica, suscita dos corrientes
de opinión opuestas. Una que sostiene que no existen
dificultades para lograr la adaptación v otra que
estima que en cierto modo es imposible o muy difícil.

Escapa de los límites de este artículo, el explicar las
razones del porque diversos autores sostenían que
era imposible la imple-mentación del trust. Basta con
exponer algunas.

Garrigues opinaba que, "(...) la razón a nuestro jui-
cio es que nos puede transportar esquemáticamente de
un país a otro instituciones que responden a una tradi-
ción histórica y a una mentalidad, las cuales son, por
esencia, intransferibles. Así lo prueba la serie de tanteos y
de vacilaciones porque han atravesado la implantación
del 'trust' en los países de Derecho románico (...)"" ; v
"(...) la institución del 'trust'' tropieza en el Derecho
continental con una serie de obstáculos infi-anqucablcs
(...). El primer obstáculo, como apunta Wciser, eselprin-
cipio de numerus clausus que domina toda la materia de
derechos reales en la legislación europeas. De ahí la im-
posibilidad de admitir esc desdoblamiento de la titulari-
dad en propiedad formal o legal y propiedad sustancial o
bonitaria que es inherente al 'trust' y que descansa a su
vez en la dualidad del ordenamiento jurídico material y
procesal, peculiar del sistema ingles ( . . . ) ". ' 2

Por su parte Osear Rabasa expone, "El 'trust' o
fideicomiso angloamericano sólo puede existir, en su forma
auténtica, en donde este vigente el sistema dual de dere-
cho y de dos especies de dominio y de propietarios, peculiar
a la organización jurídica angloamericana denomina-
da common latv; de ahí proviene que los esfuerzos que se
han hecho en otros países del régimen jurídico romano,
como Méjico, para importar el 'trust' o fideicomiso de
tipo anglosajón resulten esencialmente frustrados; pues
la institución que se establece, es un producto híbrido,
adquiere la forma de un acto jurídico desvirtuado y
completamente distinto al que se quiso adoptar (. . . ) °.13

En virtud que el fideicomiso surge como la
adaptación del "trust" anglosajón, el cual reconocía

S Expone Batiza, "Observaba LcpaulU que el trust, antes de la Primera (¡urna Minutad, rara vez trascendía las fronteras di- los países

anglosajones, y Whser expresaba que el creciente contó* i« mu dichos países, anulo a tu as¡ endiente en cuestiona financieras v mercantiles

después de esa guerra, había conducido en la prdctii a a una i u i /// familiaridad con los aspectos léemeos del trust, lo mismo que a diversas

tentativas para establecer y popularizar en Europa continental esquemas que le eran vagamente similares. í.n realidad en el orden doctrinario,

de el año 1882 un autor francés, Glasson, bahía expuesto la evolución historien y alíjanos principios del trust i I . luos después, en

van Hall proponía en Holanda la adojn ion del trust mediante la reforma del ( 'odnjo ( '¡vil y en l'W-í Prestan recomendaba para

¡raneta la implantaeion dt las trust companú \ < 'arrcspondt a Mexieo haber ¡melado haee mas de o¡ líenla años, la primera cristaliza! ion

dd movimiento de expansión internacional del trust y de las trust compames (.. I". I Ibid, pag 8 1 1

9 i ■ i.i Salazar cu relación con la regulación del fideicomiso en el ( «digo ( mi, "La ley mexicana y panameña, redactada esta

ultima por el doetm- Ricardo Alfaro, nos ha servido para formular el < apituloIV que te titula "I >e la propiedad < // fidei omiso ¡ j " i ( >jeda

lenco Informe y Exposición dt Motivos del Código Civil Guatemalteco. I asa I ditora ( íómez Robles. Pag. 56).

1° i idopta en Panamá en 1925, posteriormente en Puerto Rico en 1928, Colombia en 1923, Chile en 1925, Bolivia

en 1928, Perú en 1931, ( 'asa Rica en 1936, 1.1 Salvador en 1937, Venezuela en 1940, Nicaragua en 1940, Guatemala en 1946,

Honduras en 1950. (Ver Batiza Rodolfo op. dt, pag. 83).

loaquín. Negocios Fiduciarios en el Derecho Mercantil ( milenios ( Svitas I ditoríal < ¡vitas. Pag.
9]
12 Ibid

II. i

La Propiedad en el Fideicomiso... 23

una doble titularidad de la propiedad sobre los bie-
nes transmitidos, fue necesario que el jurista latino
hiciera su mcj< ir esfuerza > en adaptar el "trust" 1< > mas
conforme con las instituciones jurídicas de
ascendencia n imaru (-germánica.

De esa forma pasamos al siguiente punto de nuestro
estudio, donde se expondrá dos de las principales
te< irías o >n miras a adaptar el "trust" a las legislad) mes
de ascendencia romano-germánica.

3. Teorías formuladas para adaptar el
"trust" a las legislaciones de
ascendencia romano-germánica

Hemos considerado adecuado limitarnos a las dos
de las teorías que creemos que tuvieron influencia
decisiva en la regulación del fideicomiso en
Cuaterna 1.

3.1 Teoría del Mandato

Como indicábamos anteriormente, fue el doctor
Ricardo ). Altaro1 el primer doctrinario latinoame-
ricano en elaborar una teoría que expusiera la forma
de adaptar el "trust" a las legislaciones de ascenden-
cia romano-germánica. El doctor A I faro propone que
la adaptación del trust se hiciera mediante la figura
del fideicomiso, al que considero como una especie
de mandar». .

Al efecto define al fideicomiso como "un mándate

irrevocable en virtud del cual se tramiten determinadas
bienes a una persona llamada Fiduciario, para que
disponga de ellos conforme lo ordene el que los transmite,
llamado Fideieouiitcute, a beneficio de un tercero llamado
Fideicomisario" '"

En vista de las críticas recibidas a la teoría del man-
dato, especialmente por al carácter esencialmente re-

vocable de este, Altaro reajusta su teoría. Critica,
ademas, el hecho que otros doctrinarios califiquen el
fideicomiso como una afectación de bienes a un fin
determinado, por cuanto seglin Altaro, afectar es si-
nónimo de grasar, v en consecuencia lo que se esta
diciendo es que el fideicomiso consiste en el grava-
men de un patrimonio para un fin, todo lo cual es
inexacto pues el fideicomiso no es un gravamen, sino
una transmisión de bienes

De esa forma propone una nueva definición de
fideicomiso, señalando como los elementos de este,
la transmisión del patrimonio, la destinación que se
le ó,\ al patrimonio v el encargí > que debe ejecutarse. '

Concluye Altaro. "í...,1 aclarada así la definición, ella
nos lleva como de la mano a la consecuencia, inevitable
(...) de que la esencia del fideicomiso esta en la
transmisión del patrimonio, porque esa transmisión es la
que uormalmeuti engendra el derecho de dominio del
fiduciario.".^

lis importante hacer ver la importancia de esta última
definición que da Altaro, pues él como conocedor
del fideicomiso, sabia que este al igual que en el
"trust" anglosajón, operaba una transmisión de
bienes, siendo esta ia propia esencia del fideicomiso.19

Como expondremos adelante, fue Altaro quien
intimo en mayor medida en la regulación del fidei-
comiso del Código Civil de 1964.

3.2 Teoría del Patrimonio Afectación

Pierre Lepaulle, jurista de origen francés y doctor en
Derecho de la Universidad de Harvard, ensaya una
interpretación del trust con vistas de explicarlo al
público no sajón. Sus teorías tuvieron bastante in-
fluencia en las legislaciones de los países de
Hispanoamérica, incluida la legislación guatemalteca.

14 Es importante adelantar que no se puede afirmar que la regulación del fideicomiso en Guatemala responde a una sola de las teorías
que a continuación se exponen.

15 No obstante, que se recuerda al doctor Altaro por su teoría del mandato, su pensamiento tuvo varios cambios, por lo que no es
correcto identificar a Alfaro únicamente con la teoría del mandato. Altaro era ante todo un conocedor del trust, cuyas ideas
influyeron en muchas legislaciones.

16 Vid. Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., pag. 146.

17 La principal característica de la regulación del fideicomiso en el Código Civil de 1964 es la transmisión en propiedad al fiduciario
del patrimonio fideicometido.

18 Ibid, pag. 148.

19 Ibid, pag. 148.

24

Derecho

Lepaulle expone que los elementos esenciales del trust
son dos: un patrimonio determinado y una afecta-
ción20, al efecto, a(...) a) Un trust presupone necesa-
riamente derechos patrimoniales sobre los que rceae (...);
b) Esos derechos no deben ya estar en el patrimonio de
nadie. No deben en efecto quedar en el patrimonio del
'sénior' (...) tampoco deben pasar al patrimonio del
'tmstee' (. . .) por fin la 'res' tampoco está en el patrimonio
del beneficiario (...); c) Esos derechos quedan integrados
en un todo distinto. La 'res', por el mero hecho de no
formar parte de ningún patrimonio, se encuentra por asi
decirlo, aislada, y adquiere, por sí misma una
universalidad propia (...) d) (...) la 'res' constituye una
universalidad (...). De ese modo, en todo 'trust' hay
necesariamente un patrimonio distinto. Hay, además,
una afectación (...).'m

Expone, además, la siguiente definición, "El trust es
una institución jurídica que consiste en un patrimonio
independiente de todo sujeto de derecho y cuya unidad
está constituida por una afectación libre, en los límites
de las leyes en vigor y el orden público (. . .).n

El jurista francés sostenía que el "trust" es una
afectación de bienes garantizada por la intervención
de un sujeto de derecho que tiene la obligación de
hacer todo lo que sea razonablemente necesario para
realizar esa afectación y que es titular de todos los
derechos que le sean útiles para cumplir dicha
obligación. Al efecto sostenía que "El 'trustee' debe
tener la capacidad de ejercer todos los derechos necesarios
para la gestión del patrimonio y la consecución del objetivo
asignado (...)"."

De esa forma Lepaulle, si bien no se refería a quién
correspondía la propiedad de los bienes
fideicometidos en el trust, por cuanto él consideraba
que era un patrimonio sin dueño, atribuía al fiduciario
la titularidad de todos los derechos que sirvieran para
cumplir los fines del fideicomiso.

4. El Fideicomiso en Guatemala

La historia del fideicomiso en Guatemala, se puede
dividir en tres etapas, antes de su regulación en el
Código Civil de 1964, su regulación en el Código
Civil de 1964 y su regulación en el Código de
Comercio vigente.

4. 1 El Fideicomiso previo a su regulación por
el Código Civil de 1964

La figura del fideicomiso, en su acepción como
equivalente al "trust", aparece por primera vez en
Guatemala, en la Constitución Política de la
República de 1945.24

En efecto el artículo 28 de dicho cuerpo legal, en su
parte conducente estipulaba: "Se autoriza el
establecimiento de fideicomisos cuyo plazo no exceda de
veinticinco años, y se administrarán por un banco o
institución de crédito facultada para hacer negocios en
la República. Esta autorización no se extiende en manera
alguna a congregaciones religiosas o monásticas, ni a
sacerdotes o ministros de cualquier culto religioso. El plazo
podrá ampliarse tínicamente cuando se trate de
garantizar a enfermos incurables o a los incapaces".

Esta misma norma fue recogida posteriormente en
la Constitución Política de la República de 1956. Con
anterioridad a la Constitución de 1945, la figura del
fideicomiso era regulada en nuestra legislación, pero
no en su acepción como equivalente al trust, sino
dentro de las normas de la herencia.

En el Código Civil de 1932, que es el Código Civil
anterior al que actualmente se encuentra vigente, la
figura del fideicomiso era regulada en el artículo 847.
Al efecto dicho artículo establecía, "Es prohibido testar
por fideicomiso; pero el testador podra encomendar a un
tercero la distribución de herencias o legados que deje para
personas u objetos determinados*.

7 a anua manera de ahurdar el problema amaste, evidentemente , en buscar CudltS »<i/ /»> elemental CSC1U mies para la fbmuu mu v vida del
elementos son dm un patrimonio dctcnuinudn v una afectación. " i Lepaulle, Pient, Op. cit.. pag. 20).

21 Ibid. |ugv 20.21

22 Dm

23 1! ; }9

l.i Salazar, Federico op. cit. pag. 55; Villegas Lara, Rene Arturo, op. cit., pag. 148; Vásquez Martínez, Edmundo, op.
cit.. pag 663

La Propiedad en el Fideicomiso...

25

Al explicar esta prohibición el autor Fernando Cruz,
en su libro Instituciones de Derecho Civil Patrio, re-
firiéndose al artículo 805 inciso 2 del Código Civil
de 1887, que contenía la misma disposición del
Código Civil de 1932, expone, "Tampoco puede el
testado}- instituir heredero por fideicomiso (2.a SOS C).
Instituir heredero por fideicomiso es nombrar por heredero
a un individuo, míe se llama heredero fiduciario, con la
obligación de entregarla herencia a otro, que es el heredero
fideicomisario. Si en el fideicomiso se expresa cual es la
persona a quien se ha de entrenar después la herencia, no
tiene objeto la interposición del fiduciario, puesto que se
pudo nombrar directamente al fideicomisario. Si se re-
serva el nombre de este, no puede ser sino con el objeto de
burlarla ley, o es por lo menos, inútil y embarazoso. Por
estas razones, v por estar muy expuestos a abuso del fidu-
ciario, como que el cumplimiento de la voluntad del
testador quede enteramente dependiente de él, ha sido
prohibido en casi todas las legislaciones modernas; sobre
todo cuando están prohibidas las vinculaciones (...)."

Es hasta en el Código Civil de 1964 que el
fideicomiso, como equivalente al trust anglosajón,
es regulado en nuestra legislación.

4.2 El fideicomiso en el Código Civil de 1964
y sus reformas de 1965

En el Código Civil de 1964, el fideicomiso estaba
regulado en el libro II denominado "De los Bienes
de la Propiedad v demás Derechos Reales", Título
II "De la Propiedad", Capítulo IV "De la propiedad
en fideicomiso".

En dicho Código Civil se establecía una definición
del fideicomiso, al efecto estipulaba el artículo 560,

"Fideicomiso es la institución por medio de la cual un
establecimiento de crédito autorizado legalmente,
adquiere la propiedad de determinados bienes para
destinarlos a un fin lícito, o entre/jarlos al destinatario al
cumplirse la condición o el plazo impuesto por el
enajenante. La persona propietaria de los bienes que
ordena el fideicomiso se denomina fideicomitcnte; la
institución que adquiere la propiedad para realizarlo se
llama fiduciario, y el fideicomisario es el que recibe el
beneficio o adquiere definitivamente la propiedad de los
bienes".

A mediados del año 1965, se emite el Decreto-Ley
218, que derogó el artículo 560 que contenía la defi-
nición transcrita anteriormente, v se emite una nue-
va disposición legal que establece, entre otros, que
los bienes fideicometidos constituirán un patrimo-
nio separado. Al efecto el nuevo artículo 560 esta-
blecía, "Fideicomiso es la institución por medio del cual
un Banco o un establecimiento de crédito legalmente
autorizado, adquiere la propiedad de determinados bienes
para destinarlos a un fin licito, o entregarlos al
destinatario al cumplirse la condición o el plazo impuesto
por el instituyente. La persona propietaria de los bienes
que ordena el fideicomiso se denomina fideicomitcnte; la
institución de crédito que adquiere la propiedad para
realizarla se llama fiduciario, y el fideicomisario es el que
recibe el beneficio o adquiere definitivamente la propiedad
de los bienes. Los bienes objeto del fideicomiso constituirán
un patrimonio separado ".

El artículo 565 ordenaba inscribir los bienes
inmuebles que se transmitían en fideicomiso en el
Registro de la Propiedad. Al efecto se establecía, "La
propiedad en fideicomiso de bienes inmuebles deberá
inscribirse en el Registro de la Propiedad a nombre de la
institución fiduciaria ".

Por su parte, refiriéndose a los derechos del fiduciario,
el artículo 567 establecía, "El fiduciario tiene todas las
acciones v derechos inherentes al dominio; pero no podrá
enajenar ¡agravar los bienes fideicometidos si no estuviere
estipulado por el fideicomiso, salvo que la ejecución del
fideicomiso se baga imposible o manifiestamente
desventajosa sin enajenarlos o gravarlos. "

Deducimos de los artículos transcritos, que el Código
Civil al configurar la figura del fideicomiso, adoptó
como una de las principales características del mismo,
la de la transmisión de la propiedad de los bienes del
fideicomitcnte al fiduciario, idea influenciada por los
estudios del doctor Alfaro.

El autor del Código Civil, licenciado Federico Ojeda
Salazar, explica en el Informe y Exposición de Moti-
vos del Código Civil, el porqué de dicha regulación.
Al efecto expone, "El fideicomiso que acepta la legisla-
ción es el trust anglosajón, el mismo que regulan las leyes
mexicana, panameña y puertorriqueña (...). (...) la

25 Cruz, Fernando. Instituciones de Derecho Civil Patrio. Tomo II. Tipografía El Progreso. Guatemala 1884. Pag. 220.

26

Derecho

institución que ahora aparece como una novedad en nues-
tra legislación civil, nada tiene en común con el fideico-
miso y la substitución fiduciaria abolidos por el Código
del 77". :"

Este primer comentario hecho por Ojeda Salazar se
hace con el objeto de distinguir la figura del fideico-
miso, con la figura regulada en el Código Civil de
1887 dentro de las disposiciones de la herencia. De
esa forma, la regulación del fideicomiso crea una
nueva figura, resultado de la adaptación del trust an-
glosajón a la legislación guatemalteca.

En cuanto a que persona se reconoce la propiedad
de los bienes transmitidos en fideicomiso, Ojeda
Salazar expone, "La propiedad en fideicomiso se reconoce
en el fiduciario para que pueda cumplir debidamente su
cometido v garantizar el sostenimiento de la propiedad
contra las acciones que de otro modo podrían ejercitar
terceros y acreedores". :

De la regulación del fideicomiso en el Código Civil
de 1964, se pueden deducir, que se comprendía que
para que el fideicomiso tuviera una feliz adaptación,
era necesario regular claramente los derechos que
correspondían a las personas que participan en el
mismo, principalmente en cuanto a los derechos sobre
los bienes fideicometidos.

La regulación del fideicomiso en el Código Civil con-
tinuo vigente hasta 1971, momento en el cual es pro-
mulgado el nuevo Código de Comercio.

4.3 El fideicomiso en el Código de Comercio
de 1971

El 30 de julio de 1970 enría en vigencia el nuevo
( ódigo de Comercio, el cual en sus disposiciones
derogatorias v modificatorias, derogo expresamente
los artículos 560 al 578 del Código Civil, que

regulaban el fideicomiso.

El Código de Comercio regula el fideicomiso, den-
tro del título de los Contratos Mercantiles,
específicamente dentro de las Operaciones de Crédito,
en los artículos 766 al 793.

En la regulación del fideicomiso en el Código de
Comercio, a diferencia de la contenida en el Código
Civil, no se da una definición o concepto de lo que
es un fideicomiso. Recordemos que en el Código Ci-
vil, se definía el fideicomiso como una institución
por medio de la cual un Banco o un establecimiento
de crédito legalmente autorizado adquiere la propie-
dad de determinados bienes, para destinarlos a un
fin lícito. En la regulación del Código de Comercio,
simplemente se describe el funcionamiento de la
figura, de la siguiente forma, "El fideicomitente
transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario,
afectándolos afines determinados. El fiduciario los recibe
con la limitación de carácter obligatorio, de realizar sólo
aquellos actos exigidos para cumplir los fines del
fideicomiso".

No se puede extraer de la definición de fideicomiso
consignada en el Código de Comercio, que exista
una transmisión de propiedad del patrimonio
fideicometido al fiduciario. No obstante, la
Exposición de Motivos del Código de Comercio
aclara dicho aspecto y en ella se puede extraer que la
voluntad del legislador fue que existiera una
transmisión de propiedad.

Al efecto la Exposición de Motivos del Código de
Comercio establece, "(...) dadas las características
especiales del contrato de fideicomiso y de que el traslado
de dominio es no sólo temporal, sino afectado a un fin
(...)"■ 2S

Sin embargo, existen doctrinarios que o tnsideran que
la regulación del fideicomiso en el Código de Co-
mercio es ambigua en cuantt i a dicho tema, ya que la
ley no se pronuncia expresamente al respecto. :"

26 Vid. Ojeda SaJazar, Federico, op cit. pag. 56.

2" Ibid. pag. 56

28 Exposición de Motivo* del Código de Comercio. Contenida en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
násco Marroquín. Tumos 6. 7, X. Enero .X.V Pag. 67.

kw principales autores mcrcanólistas guatemaltecos, consideran que no existe una transmisión de propiedad de los bienes
j| fiduciario Al efecto expone Vásquez Martínez, "Debe adorarse que al trasmitirse al Juiuciario ciertos hiena y derechas, uom transmite
el derecha de propiedad. lo ¡pie sucede es que se constituye un patrimonio autónomo, teparudo, ¡pie im pasa a agregara ni patrimonio del
fiduciario, ano tp« ene ultima es investido de determmadaí facultades ten respecto al patrimonio fideicometido ¡. btícuioi '66, 7S, ? 6,
l'm el heclio de un ingresar el patrimonio fideú omitido en el patrimonio del fidtu torio, no te trata de negoi ¡o de
atribución patrimonial " (Visqucz Martínez I dimitido, op. cit.. pag 668); e Insistimos </;« el fiduciario tiene un poder de disposición
sobre la bienes fideicometida de naturaleza especial. La espet miniad consiste en ¡pie únicamente ¡nade realizar at Un fue tean nei i m los
. los fines para los ¡miles te instituyó Por tilo, y aunque el término carece de nmi rjgnificación precisa tn la doctrina, te
prefiere decir ' titularidad' para uo recumr al termino propiedad' ". (Villegas l.u.i. Rene Arturo op. cit.. pag. 153)

La Propiedad en el Fideicomiso... 27

Consideramos, que no obstante la voluntad del le-
gislador fue la que al fiduciario se transmita en pro-
piedad del patrimonio fideicometido, hubiese sido
mejor si el legislador hubiere dejado claramente
definido dicho aspecto, para que el mismo no se
preste a diversas interpretaciones. "

Por lo que concluimos en este punto, que al igual
que en el Código Civil de 1964, la regulación del
fideicomiso en el Código de Comercio mantuvo la
característica que los bienes fideicometidos se trans-
mitían en propiedad al fiduciario.

En cuanto a los antecedentes doctrinales de la
regulación del fideia muso en el ( c digí i de ( ( imercú >.
consideramos que dicha regulación esta influida pol-
las ideas de l.epaulle del patrimonio afectación.

Dicha influencia se puede apreciar en el articulo 766,
que establece que los bienes se afectan a un fin deter-
minado, v en el articulo 777 que establece por lo que
responde el patrimonio fideicometido.

Por su parte la Exposición de Motivos del Código
de Comercio reconoce esta influencia al indicar sobre
la regulación del fideicomiso, "Se incluyen disposiciones
para determinar desde cuando surte efectos el fideicomiso
en cuanto a terceros, según la clase de bienes aportados y
>(• limita la responsabilidad del patrimonio fideicometido,
como un patrimonio separado y de afectación. " í:

De lo anterior deducimos que si bien existe una
transmisión de propiedad al fiduciario, esta propiedad
constituye un patrimonio separado, es decir, no se
mezcla con los bienes del fiduciario, v esta afecta a
un fin determinado.

30 En este punco es interesante hacer referencia .i la regulación del Gdeicomisi i en Méxio i px ir la posible influencia que piulo ejercer
dicha regulación cu nuestra legislación Recordemos que en la elaboración del Código tic Comercio participaron renombrados
juristas mexicanos, entre ellos Barrera Graft, ( ervantes Ahumada \ Roberto Mantilla Molina. Al efecto, la nota introductoria
elaborada por la ( omisión Redactora del Proyecto ele ( ódigo ele Comercio, establece, "Los Miembros de la Comisión dejamos
constancia de que nuestro trabajo i ontamoi todo el tiempo con el estímulo di eminentes juristas < 'entroamericanos y Mexicanos. Entre ellos
podemos muí, i,om; i a los tu ene indos Roberto Mantilla Molí un v Jorge Barrera < traj y especialmente al Doctor Raúl ( 'crvanta Ahumada,
cuya valiosa colaboración fue útmpre oportuna, todos ellos catedráticos de Derecho Mercantil de In i 'nwersidad de México. " (< omisión
Redactora del Proyecti i de ( Ódigo de < ornen io. Proyecto de Código de Comercio de Guatemala. Impreso por el Banco de
Guatemala. Guatemala, mayo de L968). El fideicomiso en México ha tenido una larga historia, tiempo en el cual ha sido regulado
ele distintas maneras. En un principio, siguiendo los primeros estudios de Allaro, fue concebido como un mandato irrevocable, v
posteriormente, como una afectación patrimonial a un fin. No obstante, expone lianza, la regulación del fideicomiso en México es
deficiente, por cuanto no se regulo lo relacionado sobre la propiedad de los bienes fideicometidos o sobre la titularidad del
patrimonio afecto Al respecto el jurista mexicano expone, "La deficiencia técnica fundamental i ... > es el resultado de la mutilación que
se buso ni uní niiismo ¡ocultar de In instituí ion ni privársele de mi efecto traslativo de dominio, in Ins leves de IQ26 este efecto traslativo fue
reemplazado por una entrena de bienes, por mas que dicho liecho se admilin en otras disposiciones; en la lev vigente, la mutilación persiste
porque consagra In iden de lu 'afectación ' preconizada por l.epnullc, pero sin admitir, como lo hacia este autor, que el sujeto de derecho
encargado a titular de todos los derechos que le sean útiles puní cumplir su obligación. Dicho autor, al observar eljitm ionamiento del trust v
ni describirlo cxlcrionucntc recouocín que un propietario, el settloi; transmite determinados bienes, total o parcialmente, n un tercero llamado
trastee, muco desaviado como propietario ' de los bienes v n quien » inscribe como tnl canudo se requiere registro. Resulta curioso notar que,
al incorporar cu (orina trunca la construcción de l.epnullc, el legislador mexicano se adelantó n la transformación ulterior sufrida cu el
pensamiento de este jurista, que uo solo no se njustn n los principios del trust anglosajón, uno que francamente los desnaturaliza ". ( Batiza,
Rodolfo. Ibid. Pag. 155). Sin embargo el jurista mexicano Pablo Maccdo, quien tuvo participación en la elaboración de la Ley
General de Tirulos v < )peraciones de ( rédito, que es el cuerpo legal donde se regula al fideicomiso en México, expone el porque se
considero adecuado regular el fideicomiso de esa turma, sin establecer la situación jurídica de los bienes fideicometidos. Al efecto
expone, "Ln iden del patrimonio de afectación es fundamental en l.epaulle y pasó a serlo en la ley pues en ese patrimonio, que ya no pertenece
ni fidcicoinitcntc, pero no pertenece tampoco al fiduciario ni al fideicomisario, radien toda la institución. '.Se trata de un patrimonio sin
propietario'' Esn es la conclusión de l.epaulle. Sin llegar n clin, pues no nos atrevimos n adoptar unn teoría que no tema pacifica aceptación,
tampoco ln rechazamos, pues no acogimos ni quisimos construir un nuevo tipo de propiedad fiduciaria, o hacer un desdoblamiento de la
propiedad en legal y económica, por ejemplo. Nos limitamos a conceder al fiduciario la titularidad, sin conferirle empero a esc carácter,
categoría de propiedad. La razón pnrn proceder asi consistió en que cuanto mns se profitndizaba el estudio, mus numerosas resultaban las
teorías sustentadas por los autores consultados (...). (...) te opto por configurar ¡i fenómeno con la mayor claridad posible, en su contenido v
ni sus efectos, dejando n la doctrina v a ln jurisprudencia que, en cumplimiento de sus funciones propias, estudiaran el problema v propusieran,
si fuese posible, unn solución que mereciera un final consenso' < Maccdo, Pablo. El Fideicomiso Mexicano. Artículo contenido en el
libro Tratado Teórico v Practico ele los Trust. Pag. 26). Posteriormente, las cortes mexicanas, establecieron jurisprudencia en
cuanto al efecto traslativo de dominio de los bienes al fiduciario.

31 Rodríguez Azuero, considera que la regulación del fideicomiso en Guatemala y México, consagran la teoría del patrimonio de
afectación (Rodríguez Azuero, Sergio, op. cit., pag. 627).

32 Exposición de Motivos del Código de Comercio (op. cit., pag. 67).

28

Opción Pública

Balance Final

Llegado al final de este artículo consideramos
importante recalcar lo que se expuso en la
introducción, en el sentido que el conocimiento de
la historia de la adaptación del fideicomiso en nuestra
legislación, es importante para efectos de comprender
su actual regulación.

Consideramos que bajo la regulación del fideicomiso
en el Código de Comercio, existe una transmisión
de propiedad de los bienes fideicometidos al
fiduciario, no obstante esta propiedad constituye un
patrimonio separado y afectado a un fin.

No obstante consideramos adecuado, que para evitar
cualquier duda, la regulación del fideicomiso
establezca en forma expresa (como la anterior
regulación del Código Civil) la transmisión en pro-
piedad al fiduciario de los bienes fideicometidos.

Bibliografía

Libros

Batiza, Rodolfo. El Fideicomiso (Teoría y Prácti-
ca). Editoral Jus. México.

Bollini Shaw, Carlos y Boneo Villegas, Eduardo.
Manual para Operaciones Bancarias y Financie-
ras. Tercera Edición. Editorial Abeledo-Pcrrot.

Cruz, Fernando. Instituciones de Derecho Civil
Patrio. Tomo II. Tipografía El Progreso. Guatemala
I 884.

Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. El Fideicomi-
so. Séptima Edición Actualizada. Editorial Porrúa.
México 1997.

(■.irrigues 1 >u/-( lañábate, Joaquín. Negocios Fidu-
ciarios en el Derecho Mercantil. ( .nademos ( ivit.is
hditon.il Cintas.

Lepaulle, Piere. Tratado Teórico y Práctico de los
Trusts. Editorial Porrúa, S.A. México 1975.

Marzorati, Osvaldo J. Derecho de los Negocios
Internacionales. Editorial Astrea. Buenos Aires
1993.

Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios.

Biblioteca Felaban. Cuarta Edición.

Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de De-
recho Mercantil. Serviprensa Centroamericana,
Guatemala, C.A. 1978.

Villegas Lara, Rene Arturo. Derecho Mercantil
Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria.
Guatemala, Centroamérica. 1988.

Ojeda Salazar, Federico. Informe y Exposición de
Motivos del Código Civil Guatemalteco. Casa
Editora Gómez Robles.

Artículos

Montes de Oca, Ángel M., y Mareda, Silvia. El Con-
trato de Fideicomiso. Aspectos Generales de la
Figura y su Necesidad de Regulación en el Ámbi-
to Local. "Revista de Derecho Bancario y de la Acti-
vidad Financiera". Julio-Dic 1993. N". Í6/18.

Terrazas Ponce, Juan David. Orígenes y Cuadro
Histórico del Fideicomiso. "Revista Chilena de De-
recho". Volumen 25, N". 4. Octubre v diciembre de
1998.

Disposiciones Legales

Comisión Redactora del Proyecto de Código de
Comercio. Proyecto de Código de Comercio de
Guatemala. Impreso por el Banco de Guatemala.

Guatemala, mayo de 1968.

Exposición de Motivos del Código de Comercio.
Contenida en la Revista de la Facultad de Derecho
de la Universidad Francisco Marroquín. Tomos 6, 7,
8. Enero 83.

MILTON ESTUARDO ARGUETA PINTO

La Desestimación de la Personalidad Jurídica
de la Sociedad en Guatemala

Sumario:

Introducción

1. Consideraciones preliminares

2. La desestimación de la pcrMin.iliii.ul de la sociedad en
Guatemala. Kl Código de ( ¡omeráo

3. Consideraciones Finales
Conclusión
Bibliografía

Introducción

¿Es factible aplicar la teoría de la desestimación de la

personalidad jurídica de las sociedades en Guatemala?
El positivismo jurídico es la filosofía que predomina
en los sistemas jurídicos latinoamericanos, v de las
distintas corrientes que lo conforman, la teoría pura
del derecho es la que más se acepta v sigue. Como se
sabe, el positivismo jurídico parte de la identidad
entre Derecho y ley y considera que todos los casos
deben encontrar una solución prevista en esta última,
a la que entiende como el resultado del proceso formal
legislativo, normalmente a cargo del Organismo
Legislativo del Estado. Estas consideraciones son
relevantes, porque tal y como lo menciona
reiteradamente la doctrina mercantil, la aplicación dé-
la teoría de la oponibilidad de la personalidad jurídica
como también se le llama, ha sido por la vía del
desarrollo jurisprudencial, aunque existen ya algunas
experiencias legislativas, consistentes en fijar en una
ley los supuestos de procedencia de esta teoría. Tal
es el caso de México con el provecto de Ley de la
Desestimación de la Personalidad Jurídica Societaria.
En tal sentido, dentro de un esquema positivista en
el que aún no haya una ley que regule la procedencia
del levantamiento del velo corporativo, todo dependerá
de la amplitud de los jueces en cuanto a desestimar
la personalidad jurídica de la sociedad y llegar hasta

las personas de los socios de ésta, mediante la
aplicación de principios generales del Derecho en
situaciones que no encuentran una regulación legal
específica pero que implican la lesión a alguno de
esos principios, al menos según la perspectiva del
Juez.

En el caso de Guatemala, el Código de Comercio no
contiene ningún artículo que faculte al Juez para no
detenerse en lo estipulado en el primer párrafo del
articulo 14, sino por el contrario, desestimar la
personalidad jurídica de la sociedad y llegar hasta los
socios de ésta para atribuirles las consecuencias
jurídicas de determinada situación en la que la
sociedad fue parte. También es posible afirmar que
aún en nuestros días, la aplicación del razonamiento
lógico formal con base en el silogismo, característico
de la tci >ría pura del Derecho, sigue teniendo enorme
influencia en los jueces guatemaltecos. Ante este
escenario, bien podría concluirse de manera a priori
que la teoría de la desestimación de la personalidad
jurídica de las sociedades no es aplicable en nuestro
medio. Así que lo único que restaría sería encontrar
alguna norma en el Código de Comercio, que aunque
no regule la materia de manera expresa, contenga
supuestos que al interpretarse, puedan ser utilizados
por litigantes y jueces como fundamento para la
procedencia de esta teoría. Responder la pregunta
con la que se inicia esta introducción, pretende ser el
objeto de esta ponencia.

1. Consideraciones Preliminares

Para tratar de encontrar la norma del Código de
Comercio que permita la aplicación de la teoría de la
desestimación de la personalidad jurídica de las

t Decano. Doctor en derecho de la Universidad Francisco Marroquín.

30

Derecho

sociedades en Guatemala, en esta ponencia se
propone como recurso partir de la noción que La
doctrina del hemisferio tiene sobre la personalidad
jurídica de la sociedad, pasando luego a los efectos
que genera la aplicación de la mencionada teoría y
finalmente, analizar los supuestos de procedencia que
por vía jurisprudencial o legislativa se han
desarrollado. Terminado este proceso, restará tratar
de ubicar La norma del Código de Comercio de
Guatemala que en alguna medida haga referencia a
esas corrientes doctrinarias, a las consecuencias de la
aplicación de dicha teoría y al supuesto que las genera.
Ya que como se ha advertido, en Guatemala no existe
una disposición legal relativa a las sociedades
mercantiles que permita al Juez no detenerse ante la
personalidad de la sociedad, sino penetrar la misma
hasta llegar a sus socios, la conclusión sobre la
factibilidad o no de la aplicación de esta teoría en
casos concretos en nuestro medio, tendrá que basarse
en una mayor o menor aproximación de la norma y
sus elementos respecto de aquellos elementos
doctrinarios, jurisprudenciales y legislativos de otros
sistemas que sirvieron incialmente como punto de
partida.

Tradicionaimente se ha discutido sobre la naturaleza
jurídica de ia personalidad de la sociedad mercantil.
Esta discusión comienza desde el análisis sobre si la
sociedad es un contrato o no, ya que parte de la ar-
gumentación en contra era precisamente que los con-
tratos no generaban personas jurídicas. Superada
esta discusión con la aceptación mavoritaria de la
doctrina sobre la existencia de ios contratos de
organización, la misma se llevo al plano de la
comparación de las personas físicas respecto de las
personas colectivas o morales. Durante mucho
tiempo, la explicación generalmente aceptada era que
las sociedades, como toda persona colectiva, eran una
ficción del Derecho; de ahí que hasta nuestros días a
esta postura doctrinaria se le conozca como "'leona
de la Ficción". Posteriormente, otro sector
doctrinario propuso que en el caso de las sociedades.
estas no son una ficción del Derecho sino una
realidad. Reducir el problema de la personalidad de
las personas colectivas a una equiparación a las
personas físicas era un error. Al respecto, la cita de
Richard v Muiño es elocuente: "/.(/■ sistemen
precedentes tunen un punto en común: para ellos no ha\
nías personas realmente existentes que el ser humano.
Desile el punto de vista filosófico, esta no se discutí
una persona, en efecto, supone en este sentido estar dotado

de conciencia y voluntad, condición que sólo se encuentra
en el ser humano. Pero desde el punto de rista del derecho.
ser una persona, estar dotado de personalidad, son
términos que tienen un alcance mucho más amplio,
significando poder ser sujeto de derechos y obli/jacioucs ".
La discusión se torna más interesante, cuando la
"Teoría de la Realidad" evoluciona a un estadio
superior, sirviendo de base para quienes argumentan
que las sociedades, al no ser ficciones sino sujetos
reales de Derecho, tienen también capacidad de
ejercicio. Hasta hov sigue esa discusión. Y es en
esta parte en donde otro sector de la doctrina ha in-
troducido una especie de tercera postura: más que
tratarse de un problema de capacidad, se trata de un
problema de imputación; en otras palabras, lo
determinante es si el acto realizado por quien
represente a la sociedad puede ser imputado a ésta o
no. Aunque actualmente esta es la base para analizar
la doctrina ultra vires, para efectos de esta ponencia
resulta importante ya que precisamente la imputa-
ción del acto a la sociedad implica como antecedente
reconocer que ésta es un sujeto de derecho distinto a
las personas que la conforman y que precisamente es
su personalidad jurídica la que le permite servir de
"centro de imputación, como una forma de poner un
paréntesis separando ciertas relaciones". En su obra
"Curso de Derecho Societario,\ Ricardo Nissen dice:
"En en el caso de las sociedades comerciales, el reconoci-
miento de su personalidad jurídica se funda en fines
eminentemente prácticos, pues satisface múltiples
necesidades del mundo de los negocios (...)". En tal
sentido, actualmente la sociedad es considerada como
un sujeto de derecho, que gracias a su personalidad
jurídica, sirve de centro de imputación de relaciones
jurídicas que generan derechos v obligaciones,
permitiendo que las mismas no sean imputadas a los
socios individualmente considerados v a la vez, que
por las obligaciones que se generen responda su
patrimonio v no el de aquellos.

La exposición de motivos de la Lev L9.550 ( Lev de
Sociedades ( omercialcs de Argentina i lija de manera
contundente la relatividad de la personalidad jurídica

de las sociedades hov en i.\i.\:

"V declara expresamente la calidad de sujeto de derecho
que la sociedad reviste, si bien se precisa que ella iwarda
el alcance fijado en la ley. En este particular se adopta la
une evolucionada punción cu punto a la personalidad
jurídica, v de este modo, como lo sciinliiiu cu otra
oportunidad uno de los coiredaclores, la sociedad resulta

La Desestimación de la Personalidad... 31

asi no sólo una regulación del derecho constitucional de
asociarse confines útiles y una fauna de ejercer libremente
una actividad económica, sino que constituye una
realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley - reñida
con la titularidad de un patrimonio y demás atributos-
propios de la personalidad como el domicilio, el nombre,
la capacidad - ni una realidad física, en pugna con una
ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce
como medio técnico para que todo grupo de individuos
pueda realizar el fin lícito que se propone. Con esta
noiiiia la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración
de las consecuencias de la personalidad jurídica, y tam-
bién de soluciones para aquellos casos en que este recurso
técnico sea empicado para fines que exceden las razones
de su regulación", (d resaltado es propio).

Aunque de una manera más concisa, la exposición
de motivos del proyecto de ley de la Ley de Desesti-
mación de la Personalidad Jurídica Societaria de
México, se pronuncia de manera similar en cuanto a
la relatividad de la personalidad jurídica de las

sociedades:

".SV bien es cierto que la figura de la personalidad jurídica
societaria independiente es uno de los ejes de cualquier
sistema económico, pues ofrece a los individuos la seguridad
jurídica de que cu condiciones de normalidad, los actos
de la persona moral -en general, una sociedad de capita-
les- no trascenderán a la esfera jurídica de quienes la
integran, también lo es que situaciones de abuso tienen
lugar cuando la persona jurídica es utilizada para evadir
la aplicación de la ley, incumplir obligaciones y en general
instrumentar actos para conseguir propósitos ilícitos,
aunque no necesariamente sean de naturaleza delictiva. "
(el resaltado es propio).

El elemento en común de las exposiciones de moti-
vos citadas es la referencia al fin ilícito como el
supuesto por el que procede desestimar la persona-
lidad jurídica de la sociedad. Es importante tener
presente que se refiere al fin perseguido por quie-
nes constituyeron la sociedad; lo ilícito es el fin que
los socios persiguen al valerse de ese recurso ténenico
que es la personalidad de un sujeto de Derecho dis-
tinto a ellos, que sería la sociedad. De esta forma,
deviene necesario abordar el tema del fin persegui-
do por los socios.

En la teoría general de las sociedades, el término "fin"
se encuentra estrechamente relacionado con los de
"causa" y "objeto". En atención al propósito de esta

ponencia se hace coiweniente distinguirlos. Hablar
de la "causa" implica volver a la teoría contractual
del Derecho Civil, y traer a colación la discusión
sobre si la causa es un elemento del contrato o no.
Para efectos de esta ponencia, es suficiente con
recordar que uno de los aportes de la corriente clásica
de la causa fue la distinción entre la causa del contrato
v "las motivaciones individuales de las partes". De esta
forma, la causa estaba determinada por la naturaleza
del contrato en tanto que los motivos individuales
de las partes eran esencialmente variables y consistían
en las intenciones de los sujetos intervinientes en el
contrato. El hecho que estos motivos permanecieran
en la esfera interna de las partes contratantes fue una
de las razones por las que la corriente anticausalista
desestimó la causa como elemento del contrato,
especialmente en cuanto a la diferencia entre causa y
fin. Designada como "neocausalismo", un sector
de la doctrina vuelve a propugnar por restituir aquella
distinción. Llevando esta discusión a la teoría general
de las sociedades, la doctrina contemporánea ha
superado la noción que en los contratos sociales la
causa sea el ánimo de lucro, sino más bien se
pronuncia porque la causa está constimida por la
aspiración que los socios tienen de contar con un
medio común del cual valerse todos, ya que a través
del mismo cada uno intentará lograr la realización
de sus propias motivaciones. En este orden de ideas,
esa aspiración de contar con un medio común es lo
que la teoría societaria denomina "fin común". Este
"fin común" es lo único que los socios exteriorizan en
su actuación; sus motivaciones personales siguen
estando en su fuero interno. Este aspecto es el que
se identifica con el "fin" que la corriente clásica
distinguió de la "causa" en el campo del derecho
civil. Por último, el término "objeto" que con
frecuencia aparece asociado a los de "fin" y "causa"
en el derecho de sociedades, se refiere al objeto social,
es decir, al conjunto de actividades que ese nuevo
sujeto que es la sociedad puede realizar. De esta forma
se complementan las ideas unas con otras: los socios
contratan (causa ) porque todos tienen en común (fin
común) querer contar con un medio (la sociedad), a
través de cuya actuación (mediante la ejecución de su
objeto social) puedan lograr cada quien sus
motivaciones (fines) particulares. Las sociedades tie-
nen objeto en tanto los socios tienen fines.

Hecha esta distinción y siguiendo la secuencia que
se sugirió al inicio, corresponde ahora finalmente
abordar el tema sobre las consecuencias de la

32

Derecho

aplicación de la teoría de la desestimación de la per-
sonalidad de las sociedades. Sobre este tema se
ha discutido y escrito mucho. Como se mencionó
con anterioridad, en gran parte ha sido la
jurisprudencia la que se ha encargado de ir fijando
esas consecuencias conforme fue descubriendo los
casos de procedencia de esta teoría, sin olvidar que
se cuenta va con algunas leyes que recogen estas
experiencias. Así que elaborar una lista que contenga
esos efectos es en este momento imposible. Sin
embargo, la doctrina se ha encargado de precisar en
términos generales los supuestos de procedencia de
la aplicación de esta doctrina. El trabajo de Carmen
Boldó Roda es quizás uno de los más valiosos y
ejempüficativos al respecto. Sin importar cuál sea el
supuesto de procedencia, es posible identificar un
efecto común en todos los casos: la imputación de
las consecuencias jurídicas directamente a los socios
individualmente considerados. Tal y como se indica
en el artículo "La inoponibilidad de la persona jurídica
societaria v elArt. 54 tercer párrafo de la Lev 1 9.550 de
Sociedades Comerciales" "al no cumplir las personas con
las condiciones de uso que el legislador establece, la
disciplina jurídica especial de la personalidad jurídica es
apaitada y las obligaciones y los derechos se imputan a
aquellas". Al comentar los efectos que la Ley de
Sociedades Comerciales de Argentina establece res-
pecto de la desestimación de la personalidad jurídica
de la sociedad, el mismo artículo citando a Otaegui
indica: "Ante el incumplimiento de las condiciones lega-
les de uso de la disciplina de la persona jurídica por el
apartamiento de la causa fin del negocio societario, la ley
prevé la imputación directa de la actuación al socio o
controlante que hicieron posible el acto la cual importa
que el agente iurolurado queda obligado personalmente
por las obligaciones de la sociedad o, en otras palabras, la
aplicación concreta para tales sujetos de las normas que
quisieron ser evitadas tras la máscara de una sociedad
mercantil". Por su parre, el proyecto de Ley de la
Desestimación de la Peronalidad Jurídica Societaria
de México, establece en su artículo 7o. que "por des-
estimación de la personalidad jurídica se entenderá la
resolución de la autoridad por la que se extiende la res-
ponsabilidad civil de las personas morales a sus integran
tes o a terceros, en los supuestos normativos establecidos
por esta ley". Así pues, como dice la doctrina, la con-
secuencia de esta teoría es la inoponibilidad de la
personalidad jurídica de la sociedad v por lo tanto
la posibilidad del Juez de llegar hasta los socios in-
dividualmente considerados para imputarles las

consecuencias jurídicas, que en situaciones norma-
les, hubieran sido imputadas antes a la sociedad.

Hasta aquí la revisión previa de las nociones proce-
dentes que se había mencionado.

2. La desestimación de la personalidad
de la sociedad en Guatemala. El
Código de Comercio

Corresponde ahora determinar la existencia o no de
una norma en el Código de Comercio que permita
desestimar la personalidad jurídica de la sociedad.
Conviene recordar que en Guatemala, dentro del
Código de Comercio no existe un artículo que
específicamente se refiera a esta materia, como tam-
poco nuestro ordenamiento cuenta con una ley espe-
cífica al respecto y menos, con desarrollo
jurisprudencial. Así que como se mencionó, el ejer-
cicio consistirá en encontrar alguna norma en el Có-
digo de Comercio que participe en alguna medida
con las nociones generales planteadas en el punto
anterior. La conclusión se obtendrá según el mayor
o menor acercamiento de los elementos de la norma
respecto de esas nociones generales. El artículo
222 del Código de Comercio de Guatemala literal-
mente dice:

"Articulo 222. Sociedades con fin ilícito. Las socieda-
des que tengan fin ilícito serán nulas, aunque estén
inscritas. La nulidad podrá promoverse en juicio suma-
rio y ante un Juez de Primera Instancia de lo Civil, por
cualquier interesado o por el Ministerio Público y ten-
drá como consecuencia la disolución y liquidación de
la sociedad", (el subrayado es propio).

Analizando este artículo:

a) Contrario a lo que comúnmente se cree, el artículo
no se refiere a las sociedades con objeto ilícito. Se
refiere al fin ilícito. Como quedó explicado, tanto en
la teoría general de los contratos como en la teoría
general de las sociedades, el fin se refiere a las
motivaciones de los contratantes v en el caso
específico de las sociedades se diferencia del objeto

social en que éste lo constituyen las actividades que

l.i sociedad habrá de ejecutar. A diferencia de la
nuestra, un número considerable de legislaciones
regulan las sociedades con objeto ilícito. Recuérdese
que las sociedades tienen objeto v solamente las
personas tienen fines.

La Desestimación de la Personalidad... 33

b) En tal sentido, el supuesto de este artículo lo
constituye la motivación (fin) ilícita de los socios
contratantes. En este aspecto, se encuentra el pri-
mer acercamiento con las nociones generales de la
teoría de la desestimación de la personalidad jurídi-
ca, en cuanto a supuesto de procedencia se refiere.

c) Establecido el supuesto, procede analizar la
consecuencia. En el caso de la teoría de la desesti-
mación de la personalidad, la consecuencia es la
imputación de los efectos a los socios directamente.
En el caso del artículo 222, la consecuencia es la
declaratoria de nulidad de la sociedad. Congruente
con el principio doctrinario de protección a terceros
de buena fe, si bien el artículo establece que serán
nulas, impone la necesidad de seguir un proceso ten-
diente a obtener esa declaración, debiendo tener
presente los electos ex nunc que genera esa nulidad,
distintos a los efectos de la nulidad típica del derecho
civil. Es decir, surtirá efectos desde esc momento. Y
la consecuencia de ser declarada nula, es que la
sociedad deberá disolverse v liquidarse. En este-
aspecto, el artículo 222 pareciera ser que se aleja cic-
las nociones generales de la teoría de la desestimación
de la personalidad, al no imputar las consecuencias
directamente a los socios. Sin embargo, puede no
ser así. En efecto, el artículo puede interpretarse
tratando de analizar que pasa con los socios de la
sociedad que habiendo sido declarada nula, se disol-
vió y liquidó. La disolución v liquidación de la so-
ciedad implica para los socios que ya no hay persona
jurídica distinta a ellos que funcione como centro de
imputación de consecuencias jurídicas. La jurispru-
dencia v la legislación positiva comentadas por la
doctrina coinciden en que el efecto de la desestima-
ción de la personalidad jurídica no conlleva la nuli-
dad de la sociedad; ésta sigue existiendo aún y cuan-
do en un caso determinado no funcionó como cen-
tro de imputación diferente a los socios. Aunque la
extinción de la sociedad y la desestimación de la
personalidad de ésta para un caso determinado son
situaciones jurídicas distintas, puede interpretarse que
en esencia en ambos casos el resultado es el mismo
respecto de los socios: no hay un centro de
imputación de consecuencias jurídicas distinto a sus
personas. En tal sentido, el alejamiento del artículo
222 de las nociones generales de la teoría de la
desestimación podría atenuarse con esta
interpretación y revertirse el efecto, por lo que
interpretado de esta forma, el artículo podría tener
un elemento más de acercamiento a las nociones
generales de esa teoría.

d) En este orden de ideas, debe tenerse presente
que los fines ilícitos que determinaron la nulidad de
la sociedad y su consecuente extinción, son los de los
socios. Así que una vez disuelta y liquidada la
sociedad, habiéndose cumplido con el procedimiento
que la lev establece para satisfacer a los acreedores
sociales, la vista debe volverse a los antiguos socios a
efecto de deducirles las responsabilidades generadas
por el fin ilícito perseguido por ellos, ya que como
dice Richard y Muiño "las múltiples finalidades de los
socios se objetivan asi en dos datos causales finalísticos,
uno estructural, organizarse en un ente personificado, y
otro funcional, el objeto que ciñe la actividad a desarrollar
cu común a través del ente constituido" . En otras pala-
bras, la extinción de la sociedad debe verse respecto
de los terceros con quienes la sociedad se ha relacio-
nado (de la sociedad hacia afuera), para con quienes
los socios tienen responsabilidad según el tipo de
sociedad de que se trate (lo que la doctrina llama
"tipicidad de segundo grado"). Respecto del tercero
que se considera afectado por el fin ilícito persegui-
do por los socios a través de la sociedad y que no
encuentra en la disolución y liquidación de la socie-
dad su resarcimiento, podría ir directamente contra
los antiguos socios demandando el mismo. Si este
artículo regulara las consecuencias previstas en los
artículos 223 y 224 del Código de Comercio en cuan-
to a hacer solidariamente responsables a los socios,
su uso como medio para aplicar la teoría de la deses-
timación de la personalidad sería mucho más claro.
Como no es así, la posibilidad de llegar hasta los so-
cios debe verse como consecuencia de que la perso-
na jurídica ya no existe

3. Consideraciones Finales

Si se acepta que el artículo 222 puede ser interpretado
de la forma expuesta, aún y cuando eso permitiría la
inoponibilidad de la personalidad de la sociedad en
Guatemala, el supuesto de procedencia del mismo
únicamente sería el que los socios hayan perseguido
un fin ilícito a través de la sociedad. Esto implica
varias cosas: en primer lugar, habrá que determinar
qué constituye que un fin sea ilícito. Según el
Diccionario de la Real Academia Española, la palabra
"ilícito,:' significa "no permitido legal o moralmente'' por
lo que dentro de esta definición cabrían tanto las
situaciones que constituyen delito como las que no.
En segundo lugar, ya que el fin son las motivaciones
de los socios y éstas residen en su fuero interno, ha-
brá que buscar la evidencia de los mismos a través de

34

Derecho

su exteriorizado!) en actos sociales con la finalidad
de encontrar la figura jurídica adecuada que permita
deducir responsabilidades a los socios, tales como la
simulación, el fraude de ley o el abuso de Derecho, si
no se ha generado algún delito. Es importante
mencionar que el uso de tales institutos no se haría
para desestimar la personalidad de la sociedad sino
para encontrar el medio adecuado de deducir
responsabilidades a los socios por los fines ilícitos
perseguidos. En nuestro caso, la desestimación de la
personalidad es más bien el resultado de la extinción
de la sociedad.

Conclusión

En Guatemala, dentro del Código de Comercio no
existe ningún artículo que regule expresamente la
posibilidad de desestimar la personalidad jurídica de
la sociedad y asignar consecuencias jurídicas
directamente a los socios así como dentro del
ordenamiento jurídico en general tampoco existe una
ley específica al respecto. La exposición de motivos
del Código de Comercio no desarrolla este artículo y
respecto de las sociedades irregulares y de hecho
únicamente dice que 'se siguen muy de cerca las
disposiciones del código vigente". El Código de
Comercio anterior al actual era el Decreto 2946 y no
regula a las sociedades con fin ilícito. Guatemala sigue
una tradición jurídica positivista, específicamente en
la corriente concerniente a la teoría pura del Derecho,
en donde la aplicación del silogismo jurídico y la
pleninid hermética del Derecho son los aspectos más
relevantes. En tal sentido, un desarrollo meramente
jurisprudencial que vaya creando los supuestos de
procedencia de esta teoría en Guatemala sin existir
normas positivas que la sustenten es sumamente
difícil, por no decir imposible. Ante esta realidad, la
única forma de aplicar esta teoría en Guatemala sería
buscando como fundamento positivo de la misma
alguna norma cuyos elementos coincidan en buena
medida con los elementos esbozados por las nociones
generales de esta. Interpretando que el fin es la mo-
tivación interna que cada una de las partes tiene al
otorgar un contrato, el artículo 222 del Código de
< omcrcio puede ser interpretado en el sentido que
la ilicitud a la que se refiere es a la de las motivacio-
nes personales de los socios v no al objeto social. De
esta forma, la sociedad pudo haber actuado

lícitamente, aunque el fin de los socios haya sido

ilícito La consecuencia final del supuesto previsto
en el articulo es la extinción de la sociedad. Al no

existir la sociedad, ese recubrimiento de licitud
devenido de actos lícitos en función de un objeto
también lícito, ya no existiría. El Juez ya no tiene
ante sí una persona jurídica ante la cual detenerse, en
cumplimiento de lo que dicta el artículo 14 del mismo
Código por lo que las consecuencias de la ilicitud de
los fines de los socios podrán ser asignadas
directamente a éstos. Sin embargo, al final será
siempre un asunto de interpretación.

Bibliografía

1. BOLDO RODA. Carmen. El levantamiento del
velo y la personalidad jurídica de las sociedades
mercantiles. Editorial Tecnos, Madrid, 1997.

2. BRUNETTI, Antonio. Tratado del Derecho de
las Sociedades (3 tomos). Editorial UTHEA,
Buenos Aires, 1960.

3. CAZALI LEAL, Luis Pedro. Efectos del objeto
en la capacidad de las sociedades mercantiles.
Tesis de graduación, Universidad Francisco
Marroquín, Guatemala, 1997.

4. NARVAEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría
general de las sociedades. Editorial Legis,
Bogotá, 2002.

5. NISSEN, Ricardo. Curso de derecho societario.
Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1998.

6. RICHARD, Efraín Hugo; MUIÑO, Orlando
Manuel. Derecho societario. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2000.

7. VILLEGAS, Carlos Gilberto. Derecho de las
sociedades comerciales. Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1996.

Artículos publicados en internet:

1. "La inoponibilidad de la persona jurídica societaria

y el Art. 54, tercer párrafo, de la lev 19.5S0 de
sociedades o >mcrcialcs".

2. "El abuso de la personalidad jurídica en la sociedad

anónima" www.zur2.com/fcjp/ 1 16/zerpa.htm

3. "La ilicitud v la imposibilidad jurídica del objeto
del contrato" www.hma.org. m\ /publicaciones/
elforo/1 9 80/juli o-dicicmbrc/ilicinid,,html

La Desestimación de la Personalidad..

35

4. "De la existencia de sociedad comercial" http//
orbita.starmedia.com/tododerecho/
lcyl9550.htm

4. Ley No. 19.550: Ley de Sociedades Comercia-
les de Argentina www.juridice.com.ar/leyes/
levsoc.htm

Leyes:

1 . Código de Comercio de Guatemala

2. Exposición de Motivos del Código de Comercio
de Guatemala, Revista de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad Francisco Marroquín, Nos.
6-7-8 Noviembre, Diciembre 1982, Enero 1983

3. Exposición de Motivos del proyecto de ley de la
Ley de Desestimación de la Personalidad Jurídi-
ca Societaria, Gaceta Parlamentaria de México
www. se nado.gob.mx/ga ceta/1 3 1 /
iniciativa_sen_galvan.html

5. Ley General de Sociedades Comerciales de
México www.solon.org/Statutes/Mexico/
Spanish/libro4/14p2tllcl.html

6. Texto refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas, Expaña www.porticolegal.com/
textos/47/47_Cl_C2.php

7. Ley No. 16.060: Le)' de Sociedades Comerciales
de Uruguay http://www.parlamento.gub.uy/
leycs/Ieyl 6060.htm

8. Código de Comercio de Colombia http://
ln.doubleclick.net/adi/tr.ln

"AUNQUE ESTÉS EN EL CAMINO CORRECTO, TE
ATROPELLARÁN SI SÓLO TE SIENTAS ALLÍ."

(Herbert Hoc)

36 Opción Pública

"EL CRITICISMO CIENTÍFICO NO TIENE

TAREA MÁS NOBLE QUE DERRIBAR LAS

CREENCIAS FALSAS."

(Ludwig von Mises)

HUGO A. ALSINA LAGOS '

El Levantamiento del Velo Corporativo

en el Derecho Marítimo:

Responsabilidad Civil por Derrames de Combustibles

Sumario:

Introducción

Breves nmas preparatorias

1. Origen del Particularismo del Derecho Marítimo

2. Régimen Gener.il de l.i 1 imitai ii mi de la
Responsabilidad Civil del Armador

3. Régimen Inieni.KKin.il de l.i

Responsabilidad ( Svil en Caso de Derrame
de Combustibles

4. El Caso del B/TPrestíge

5. Comentarios finales al easn
Conclusión
Bibliografía

Introducción

La Facultad de Derecho de la Universidad Francisco
Marroquín ha tenido a bien abordar la doctrina del
levantamiento del velo corporativo en un seminario
y, para este propósito, ha imitado a los integrantes
del claustro a tomar parte en tan interesante e
innovador tema.

A boca de jarro, tal doctrina pareciera no despertar
demasiado interés para el Derecho Marítimo, donde
existe una "tradicional opacidad de las relaciones de
propiedad v explotación de los buques mercantes".2 Esto
ha respondido a ancestrales necesidades del negocio
marítimo y que han hallado respuesta en un número
considerable de instituciones propias de esta rama
del Derecho. No obstante, un examen superficial de
las implicaciones de tal doctrina debe encender señales
de alarma que hagan imperativo profundizar de
inmediato en ella.

En particular, el caso del accidente del Buque
Tanquero (B/T) Prestiüe es una muestra de la forma
como se opera en el segmento del transporte
marítimo de crudos a granel en estos días. La
magnitud de los daños y la manera como se siguen
produciendo parece haberle impreso un giro especial
a los acontecimientos, va que se encamina a
convertirse en un caso emblemático de los derrames.
Una de sus aristas apunta, entre otros aspectos, a
que se pretenda llegar más allá de las soluciones que
el propio Derecho Marítimo ha desarrollado para
atender los asuntos de la responsabilidad civil en caso
de derrames de petróleo y sus derivados, de manera
de poder reclamársela directamente a los intereses
que se colocan detrás del velo corporativo.

Por ello, se emprende con prudencia el abordaje de
esa relación entre la doctrina del levantamiento del
velo y el Derecho Marítimo, con el propósito de
aportar algunas ideas a la reflexión y al debate que
tendrán lugar en el seminario indicado.

Breves notas preparatorias

Para estas breves notas, se encuentra apropiado
comenzar con unas líneas que indiquen el origen de
las soluciones propias del derecho marítimo; acto
seguido, vendrá un recuento de las soluciones
internacionales para la limitación de la
responsabilidad civil por derrames de hidrocarburos;
luego seguirá un análisis del caso del B/T Prestige a
la luz de la información que le precede; por último.

Abogado; práctica internacional en Derecho Marítimo y de la Pesca; Post-Grado en Derecho Marítimo, ex Profesor de la Univer-
sidad Central de Venezuela y de la Escuela de Estudios Superiores de la Marina Mercante (Venezuela), Catedrático Titular en las
Universidades Rafael Landívar y Francisco Marroquín (Guatemala).
Gabaldón García, José Luis y Ruiz Soroa, José María: Manual de Derecho de la Navegación Marítima, p. 663.

38

Derecho

se presentarán algunas conclusiones preliminares que,
se espera, sean consistentes con el desarrollo del
trabajo.

1. Origen del Particularismo del
Derecho Marítimo

Desde tiempos ancestrales, la navegación ha estado
sujeta a riesgos y peligros considerables, superiores
siempre a los de las actividades terrestres.
Inicialmente animados en gran parte por la
superstición, como la creencia en monstruos
mitológicos que acechaban en los mares (e.g., Escila
y Caribdis),' hallaron su mayor fundamento en los
reales peligros del mar, particularmente de naturaleza
atmosférica v meteorológica, así como en la fragilidad
de las naves y en lo rudimentario de la navegación de
la época.

La navegación ha enfrentado riesgos propios, típicos
de ella, como las trombas marinas, tormentas,
marejadas, corrientes, etc. Son los llamados "riesgos
de mar". Además, los mismos riesgos que se ciernen
en tierra aumentan considerablemente en el mar: Por
ejemplo, un incendio en una instalación en tierra es,
sin lugar a dudas, peligroso, pero en un buque que
se encuentra en alta mar lo es todavía más, por la
imposibilidad de escapar a las llamas o a una
explosión, como no sea en embarcaciones más
precarias para el rigor del océano. Estos son los
denominados "riesgos en el mar".

Esta situación de riesgos v peligros trajo como
resultado la reacción del Derecho. Éste se afanó en
encontrar soluciones que acomodaran a las peculiares
características de esta actividad y que la hicieran viable
económicamente, adviniendo su importancia capital
para la vida de las naciones marítimas de la
antigüedad. Así nacieron instit ucu mes e< >m< > újbetlUS
nauticum (o pecunia traiectitia) v la Lex Rhodia de
lactu, tan atinadas y sensatas que .nm hov existen,
con mínimas evoluciones.1

Es verdad que las mejoras tecnológicas han sido
aprovechadas por la actividad marítima e
incorporadas a ella, especialmente, en virtud de la
experiencia. A modo de ejemplo, puede citarse que
el Convenio sobre Seguridad de la Vida Humana en
el Mar (SOLAS, por sus siglas en inglés) "es uno de
los más antiguos de su género [pues] la primera versión
se adoptó en 1914, tras el hundimiento del Titanic que
costó la vida a más de 1.500 personas'".9' La adopción
de mejoras podría llevar a pensar que soluciones tan
particulares ya no serían necesarias, a la luz de la
mayor tecnificación de la actividad y al desaparecer,
en apariencia, las razones que las han motivado. Sin
embargo, al ir en aumento la seguridad y certeza
técnica de la explotación marítima, se ha aprovechado
para que, paralelamente, crezcan considerablemente
los intereses económicos que concurren a ella. Como
resultado, las consecuencias de un eventual accidente
también han crecido en progresión geométrica. Esto
ha sido notable en el transporte a granel de
hidrocarburos. Entonces, otros riesgos han surgido
de la evolución de la navegación, lo que permite
afirmar que aún se justifica el mantenimiento de un
régimen especial para determinadas actividades, entre
ella, la marítima.

2. Régimen General de la Limitación de
la Responsabilidad Civil del Armador

Como consecuencia de lo anterior, se observa que
existe todo un andamiaje jurídico destinado a limitar
la responsabilidad del armador que se vea involucrado
en determinado tipo de eventos. El fin es crear un
ambiente apropiado para traerle sosiego v dejarle
desenvolverse con riegos calculados.

Es posible ver una de sus manifestaciones mas gene-
rales en el asunto que se refiere a la personalidad del
buque v su abandono a los acreedores. Aunque se
trata de un bien mueble (sujeto en muchos Estados a
requisitos de publicidad por vía de registro de su pro-
piedad v algunos gravámenes, como la hipoteca), se

Hjm sido mencionadas en La < Miseá de I (omero como los monstruos que guardaban el estrecho de Mcsina, entre la península
itálica v Sicilia respectivamente, a los cuales hubo de enfrentarse Ulises en dos ocasiones durante mi travesía, una cada uno I
mitoli iu elaborado mis respecto a ellos. Poi cierto, ( aribdis es un accidente get igráfico que existe realmente v que lia

Milu un peligro para la navegación desde la antigüedad, esto en auxilio de lo afirmado aun seguido.
I.a primera es hoy el llamado "préstamo a la gnu lente según algunos i leí moderno contrato ele seguros; la segu

denominada "echazón gida en la Regla I de las Reglas de York \ Ambcrcs de 1994, de aplicación universal en el Dero hi i

Marítimo moderno para la liquidación de la "avería gruesa" o "común". En Guatemala ambas instituciones se encuentran présen-
le ( omcrcio, en los artículos 1 lr>7 y ss y IOS", ordinal 7", respectivamente
Organización Marítima Imernaeiunal. sol ,\s, eonira|x>rtada

El Levantamiento del Velo Corporativo ... 39

comporta muchas veces como si estuviera dotado de
personalidad jurídica a efectos patrimoniales,'' al
margen de tener nombre, nacionalidad, domicilio,
fechas de nacimiento v de muerte, etc. Sin preten-
der adentrarse en los vericuetos doctrinarios sobre
este aspecto del buque, hasta decir que el buque es
deudor ele sus propias deudas, al punto que puede
ser abandonado por su armador con el propósito de
liberarse de las acreencias que lo agobien. El aban-
dono a los acreedores configura una situación ex-
cepcional para liberarse de las deudas del buque sin
comprometer el resto del patrimonio del armador.
La norma que la consagra es especial con respecto a
las que establecen la responsabilidad total del arma-
dor "en razón de los hechos y netos del capitán y de la
tripulación" , contenida por lo regular en el Código
Civil, en su apartado correspondiente a la responsa-
bilidad civil, "y por ello se impone a aquellas que es-
tablecen que el propietario responderá ele tales actos
"con todos sus bienes habidos y por haber".'1

Otra manifestación, mas especializada al caso en
estudio, es la que se verá en el apartado siguiente.

3. Régimen Internacional de la
Responsabilidad Civil en Caso de
Derrame de Combustibles

A medida que se han venido dando progresos
tecnológicos, las embarcaciones han ido aumentando
de tamaño. Las que transportan hidrocarburos a
granel no han sido la excepción. La economía de
escala en esta actividad reclama el uso de buques con
mavor capacidad de acarreo. El potencial de los daños
de un derrame de un buque de gran calado excede
ampliamente cualquier proporción que se pueda
pensar en relación a los intereses participantes en la
explotación marítima. La naturaleza de la carga
reviste, de suyo, características que aumentan los

daños, al tratarse de sustancias persistentes en el
ambiente, que son insidiosas y que no se degradan
fácilmente. Por ello, a partir del accidente del B^T
Torrey Can yon en 1967, en el canal inglés frente a
las costas bretonas, se comenzó a edificar el sistema
internacional para la limitación de la responsabilidad
civil por derrames de hidrocarburos. Esta vendría a
ser la segunda línea de defensa, después de los
esfuerzos para la prevención de los derrames.

En efecto, lo primero es evitar que se produzca el
hecho dañoso. Para el momento del derrame del B/
T Torrky Canyün, ya existía el régimen de la
Convención Internacional para la Prevención de
Contaminación del Mar por Combustible de 1954
(OILPOL), con sus enmiendas de 1962, 1969 y
1971. Este régimen se halló insuficiente para aten-
der derrames de la magnitud de este accidente (unas
120,000 TM de crudo) v por ello, en el marco de la
Organización Marítima Internacional (OMI) se de-
sarrollo el bloque de convenciones específicos para
la prevención de contaminación: La Convención
Internacional relativa a la Intervención en Alta Mar
en caso de Daños por Contaminación de Hidrocar-
buros de 1969 (con su Protocolo de 1973 y sus en-
miendas de 1991 y 1996), la Convención para la
Prevención de la Contaminación Marina por Verti-
miento de Desechos y otros materiales de 1972 (con
sus enmiendas de 1978, 1980, 1980, 1993 y su Pro-
tocolo de 1996), la Convención Internacional para
la Prevención de Contaminación por Buques de 1973
(que, junto con su Protocolo de 1978, forman el blo-
que MARPOL 73/78). Tras las secuelas de ese acci-
dente los esfuerzos en el marco de la OMI prosiguie-
ron, con la conclusión de la Convención Internacio-
nal sobre Preparación, Respuesta y Cooperación para
la Contaminación por Hidrocarburos de 1990 y aún
prosiguen."1 Dicho esto para ilustrar los esfuerzos
multilaterales con miras a evitar estos accidentes,

6 Enríquez Rosas. David: El Buque: Una Introducción al Estudio del Estatuto Turídico de las Embarcaciones, pp. 69 y 70. Se nota
que, pese al atildado análisis del autor, éste sucumbe imperceptiblemente a la tentación de ver al buque dotado de personalidad
procesal, seducido por la afirmación de Ripert que él mismo cita.

7 Reyero Alvarez, Rafael: La Limitación de Responsabilidad del Armador: Provectos de Convenios Internacionales relativos a: il
"Obligatoriedad de Seguros", y iii "Responsabilidad por los Daños Causados por el Combustible de los Buques" (Ship's Bunkersi.
en Doctum, Vol. 2, Núm. 1, Nov. 1.998 - Feb. 1.999, p.123.

8 Pierre Tapia, Osear R.: El Comercio Marítimo según el Código de Comercio Venezolano, pp. 125 y ss.

9 Los profesores Revero Alvarez y Pierre Tapia se refieren al articulo 623 del Código de Comercio de Venezuela, pero una provisión
semejante existe en el artículo 882 del Código de Comercio de Guatemala, en el aparentemente olvidado Libro III sobre el
comercio marítimo. Una diferencia notable es que, en la norma venezolana, la limitación arropa sólo al propietario, mientras que
la guatemalteca habla del naviero en general, con independencia de su cualidad de propietario o de simple fletador. Esta diferencia
hace mis amplia la limitación de la responsabilidad, al extenderla a quienes no son los propietarios, e ilustra el punto de acuñar una
salida diferente a la del Derecho Común.

10 Organización Marítima Internacional: http://www.imo.org/Conventions/mainframe.asp?topic_id=258 y sus vínculos.

40

Derecho

huelga hacer mayores comentarios a los efectos de
estas notas.

A diferencia de las convenciones anteriores, merece
un pasaje mas detenido lo que se refiere a la limitación
de la responsabilidad civil que se deriva de estos
accidentes. Pueden distinguirse fácilmente 2
momentos:

Antes del derrame del B/T Torrey Canyon, había
países que no tenían previsión especial alguna que
estableciera la responsabilidad de los buques por esta
causa, la cual se basaba "estrictamente en el principio
de la falta \u En virtud de la Convención relativa a
la Limitación de la Responsabilidad de los
Propietarios de Buques de Navegación Marítima de
1957, la responsabilidad se limitaba a los valores que
ella misma contemplaba; si el Estado del pabellón
no era Parte de esa Convención, la "responsabilidad se
limitaba al valor total de la nave y de [su] carga"}2

Después del accidente del B^T Torrey Canyon, hubo
una reacción mundial que se tradujo en acciones
efectuadas bajo 2 vertientes:

3.1 Por el lado público se desarrollaron, en el
marco de la OMI, convenciones para
asegurar las reparaciones a los que
resultaran perjudicados por un eventual
derrame de combustibles persistentes. Así,
se tiene:

3.1.1 La Convención sobre Limitación de Res-
ponsabilidad por Reclamos Marítimos de
1.976, adoptada el 19. 11.76 y entrada en
vigor el 01.12.86. Cuenta con un Proto-
colo de 1996"

Esta vino a sustituir a la Convención de 1957 men-
cionada supia, que había sido adoptada ese año y
que entrara en vigor en 1968.

Se trata de un régimen que no incumbe directamen-
te a los derrames, sino a otra clase de reclamos, como
lesiones personales y otros. Interesa destacar, en todo
caso, el desarrollo de limitaciones a la responsabilidad
civil. Se prefiere no abundar más en ello, ya que
acto seguido se verán las convenciones específicas a
los daños por contaminación por hidrocarburos, con
mayor grado de detalle.

3.1.2 La Convención Internacional sobre Res-
ponsabilidad Civil por Daños debidos a
contaminación de Hidrocarburos de 1969
(CLC), adoptada el 29.11.69 y entrada
en vigor el 19.06.75. Tiene además los
Protocolos de 1976, 1984 y 1992, y unas
Enmiendas de 2000. Es necesario hacer
algunos comentarios14

Se pretendía establecer casos de responsabilidad
objetiva al propietario del buque, ya que es más fácil
determinarlo a él por los documentos de la nave que
a quien explota comercialmente la nave por cualquier
otro título.

Consagra la posibilidad de quedar exento de
responsabilidad en supuestos graves (contemplados
taxativamente, como la guerra, intervención de un
tercero doloso, negligencia del gobierno encargado
de mantener ayudas a la navegación y daños del
causante de los daños por su dolo o negligencia).

También permite acogerse a las limitaciones de
responsabilidad pertinentes cuando no haya obrado
culpa o falta del armador, su capitán o tripulación,
del orden de entre 4,51 millones de Derechos
Especiales de Giro del Fondo Monetario
Internacional (DEG) (US$ 6,38 millones, a la
conversión de US$ 1,41655 por 1 DEG al i.\í.\
28.09.03) a 89,77 millones de DEG (DS$ 127,16
millones), que es la referencia utilizada actualmente,
dependiendo del tamaño del buque. Antes de los
DEG se usaban Francos l'oincaré.

I'1 / , Limitations of Liability Problems in Case of Oil Pollurion. p. 1

12 llnd.

13 Se sugiere ver en el sino web de l.i ( )MI y sus vínculos, v.i citados.

u- recomienda ver en Organización Marítima Internacional, sitio web citado, y Gabaldón García, fosé Luis y Rjiiz Soroa, [osé
Mana: op. ii/ . p 664 v ss. La sistemática de los autores españoles facilita la comprensión de esta convención pero el wtbsttt de la
OMI nene los datos mis actualizados, especialmente a la luz de l.i inminente entrada en vigor de la última enmienda i la < LC
is linio, el próximo día 01.11.03.

El Levantamiento del Velo Corporativo ... 41

Impone contar con un seguro obligatorio para bu-
ques que transportaran cantidades mayores de 2000
TM de hidrocarburos.

Únicamente cubre a buques que transporten
combustible aún cuando viajen en lastre (sin llevar
carga), no asi a los derrames de hidrocarburos de
buques que no sean de transporte de estos productos,
(rea mecanismos exclusivos v cxcluvcntcs para las
reclamaciones de daños por derrames, quedando
fuera las vías civiles, penales v administrativas, que
no sean las del Convenio, así como las reclamaciones
contra otros dependientes del propietario, fletador,
salvador, etc.

(orno puede verse, estas disposiciones de la CLC
apuntan a mantener esta responsabilidad civil dentro
tic los términos especiales del Derecho Marítimo.

3. 1 .3 Convención Internacional para el estableci-
miento de un Fondo Internacional para la
Compensación de Daños por Contamina-
ción de Hidrocarburos de 1971 (FUND),
adoptada el 18. 12.71 y entrada en vigor el
16.10.78, juntos con sus Protocolos de
1976, 1984, 1992 y el suplementario de
2003, así como las Enmiendas de 2000.
Aquí proceden estas observaciones: ls

Se diferencia del instrumento anterior en que aquél
apuntaba a los propietarios tic los buques tanqueros,
mientras que este va encaminado, mas bien, a los
intereses de la carga transportada, es decir, las
empresas petroleras. Fueron dudas que se quedaron
el tintero de la CLC/69, especialmente en lo que se
refiere a determinadas indemnizaciones que podrían
resultar demasiado cuantiosas y porque existía
conexión entre las industrias petroleras v los buques
transportistas, no resueltas en la CLC.

La convención del FUND/71 es complementaria de
la CLC/69, de suerte tal que operaba en segunda

instancia de ella: Primero se llamaba la responsabili-
dad del propietario, luego la del dueño de la carga.

Los autores españoles Gabaldón García v Ruiz Soroa
cuestionan el carácter indemnizatorio de este fondo
y lo sitúan, antes bien, como una masa afecta al
resarcimiento sin la conexión de responsabilidad cic-
la CLC, para dar satisfacción a quienes no la hubieran
recibido o la hubieran recibido incompleta
("inadecuada", dice la OMI ) de parte de aquélla. Un
ejemplo son las exenciones de responsabilidad, donde
el Fondo deja fuera algunas de las contempladas pol-
la CLC, dejando abierta la posibilidad que el Fondo
responda, a nombre del titular de la carga, donde no
lo haría el propietario.

Se creo una organización intergubernamental a partir
de la primera convención, denominada FUND/71,
la Organización Internacional del Fondo para
Compensación por Contaminación de
Hidrocarburos (IOPC Fund, en inglés)."' Fila no es
parte del sistema de agencias de las Naciones Unidas.

El Fondo se nutre de contribuciones hechas por
aquellas partes que reciben embarques de hidrocar-
buros, determinadas por la Asamblea General de la

organización.

El Fondo pagará, por evento desde 135 millones de
DEG, hasta 203 millones de DEC Si se trata de un
Estado que recibe más de 600 millones de TM de
hidrocarburos al año, esas cifras pueden subir desde
200 millones de DEG hasta 300,74 millones de
DEG.

Para concluir este apartado, como dato adicional
conviene indicar que Guatemala es Parte de la CLC/
69 pero de ninguna de sus ulteriores desarrollos. No
es Parte del FUND/71 ni de ninguna de sus
posteriores evoluciones."' Esto puede ser relevante
a la hora de determinar la posible aplicación de la
doctrina del levantamiento del velo en casos que
incumban a este país.

15 Ibidem en cuanto a las fuentes. Curiosamente, la Enmienda de 2000 fue adoptada y está llamada a entrar en vigor en las mismas
fechas que la de la CLC, el 01.1 1.03. Esto evidencia la conexión de ambos bloques en el marco de la OMI. Se recomienda la
lectura del texto The International Oil Pollution Compensation Fund 1992: Explanatory note prepared by the 1992 Fund Secretariat
del IOPC Fund, en septiembre de 2.003, en el sitio http: //www. iopcfund.org/npdf/gen-note.pdf.

16 Ver en http://www.iopcfund.org/.

42

Derecho

3.2 Por el lado privado se crearon 2 esquemas
que coexistieron con las iniciativas públi-
cas por cierto tiempo. Ellos fueron:11*

3.2.1 El Acuerdo Voluntario de los Propietarios
de Tanqueros relativo a Contaminación por
Hidrocarburos (TOVALOP, por sus siglas
en inglés):

Entró en vigor el 06.10.69 y ha sufrido una serie de
enmiendas, especialmente y al igual que sus
contrapartes en el lado público, para aumentar los
límites a la responsabilidad establecidos. Fue
impulsado por una Federación Internacional de
Propietarios de Buques Tanqueros denominada
ITOPF en inglés.

Incluye, junto al propietario (como en la CLC/69)
al fletador a casco desnudo, quien es quien
efectivamente explota comercialmente al buque.

3.2.2. El Contrato Relativo al Suplemento para
Tanqueros por Contaminación por Hidrocarburos
(CRISTAL) se estableció en 1971, impulsado por
los representantes de los intereses de la carga de tales
buques, para dar compensación adicional por encima
de la acordada por TOVALOP.

Este arreglo opera en conjunto con el Suplemento
de TOVALOP cuando el titular de La carga
Transportada es parte de CRISTAL.

Estos arreglos estuvieron en vigor hasta 1997. " No
fueron renovados a partir de entonces y algunos,
como Bloodsworth, piensan que su terminación ha
podido ser prcmanira y que la existencia de estos
mecanismos, "soluciones privadas" como ella las
llama, daban garantía que aquellos que no pudieran
obtener reparación bajo esquemas públicos (CLC v
FUND) no se quedarían insatisfechos al final de
todo

La enunciación de todos estos esquemas para la li-
mitación de la responsabilidad civil en caso de estos
accidentes no debe entenderse como la abdicación
de mecanismos clásicos de protección por la eventual
responsabilidad civil, como lo son los seguros
marítimos y los clubes de Protección e Indemnización
(llamados en inglés P & I, por sus siglas). Al
contrario, ellos son exigidos y se han visto más
socorridos. Ocurre que no luce del todo
desarrollarlos más que con esta oportuna advertencia.

4. El Caso del B/T Prestige

El día 13.11.02, el B/T Prestige, "matriculado en
Bahamas, cargado con 77,000 toneladas de freí oil pesa-
do, se partió en 2 frente a la costa de Galicia".11

Aunque sus restos yacen a gran profundidad, se
produjo y se sigue produciendo derrame del
combustible que cargaba a bordo. Se dispone de
fondos para atender los reclamos de potenciales
afectados en España, Portugal y Francia, aunque se
teme que no va a alcanzar para satisfacerlos a todos.
Esto abre avenidas para la búsqueda de otras
soluciones que permitan indemnizar a todos los
perjudicados.

Sin duda que este sería un caso más de los lamentables
accidentes que ocurren con alguna frecuencia, de no
ser por ciertas características que presenta, algunas
ciertamente notables. Es aconsejable detenerse en
ellas:

4.1 Existencia de varios velos

El buque tiene matrícula de Bahamas; su propietario
es la sociedad Mare Shipping, de Liberia; otra
empresa gerencia a la propietaria, la sociedad
Universe Maritime, de Grecia; la "'responsable del flete
del petrolero" es Crown Resources, de capital ruso,
inglés v suizo; esta es propiedad, a su vez, "'del grupo

\~ Datos extraídos del iváowtbát la OMI y corroborados en el del IOPC Pund.

18 Se recomienda ia lectura de loa le.vios Dcath on thc High Seas: The demise of TOVALOP and CRISTAL de Sus.ui Bloodworth,

n el Journal ofLand Use & Environmencaj Law, l taivenidad del Sunle Mórula, en litin/.'uuu l.i« tsu.edu/joiim.ils/
landusc/Vol 1 32/Bloo.htm y Ecisaa >rds de 1 < >YAI .< )P en htTp://www.imli.i)rg/docs/A97A.DOC:.

19 t ' «f., p. 2.

20 Bl i Sus.iii op. ctt, pp. 1 v 9.

-1 l<"'< '■ leí l'rcsimc. en el sitio web http://www inpeluiid (ir^/presrig^ji.htm.

El Levantamiento del Velo Corporativo ... 43

ruso Alfa, con base en Suiza y oficinas en Londres v otros
pítenos".11 Llevaba combustible ruso desde Lituania
a Singapur v le fueron efectuadas reparaciones
recientemente en el punto del casco donde se
rompió.2'

4.2 Condición del buque:

Sostiene INTERTANKO, gremio de los propietarios
de buques tanqueros, que el B/T Pri-stiüe se
encontraba perfectamente a Derecho, pues había
superado inspecciones recientemente: Inspección
Especial en 2001, inspección anual en 2002 y 2 más
especializadas. Kl buque, de construcción japonesa,
sólo ha tenido 2 dueños, el actual desde L988, siendo
sus armadores miembros en buena situación de ese
gremio por 14 años. Antes de ondear el pabellón de
Bahamas fue panameño.'4

Kl buque es de casco sencillo, lo cual supone menor
seguridad que un buque de doble casco. No obstante,
su tráfico es legal por las aguas donde se accidente),
ya que la Union Fui opea había demorado su calen-
dario para retirar a buques de casco sencillo de sus
aguas jurisdiccionales, estableciendo como meta el
año 201 5. 25

Aunque pudiera pensarse que Bahamas es un país de
bandera de conveniencia v que no cumple con sus
obligaciones como Estado del pabellón bajo el
Derecho Internacional, hay que decir que se trata
del 5" país con mayor flota del mundo,
mavoritariamente buques tanqueros.

4.3 Detalles del accidente:

Una vez acaecido el accidente, el armador o sus agen-
tes se vieron privados del gobierno de la nave, al ser
relevados por la fuerza por personal marítimo del
Reino de España. Según algunas fuentes, a esas al-
turas todavía era posible salvar al buque y, por con-
siguiente, causar menores daños. Los daños ocurri-
dos cuando el buque no estaba en control del arma-
dor no deberían serle imputados. Ezeizabarrena afir-
ma categóricamente que "puede deducirse sin dificul-
tades que la linca de defensa pueda previsiblemente ba-
sarse en la existencia de dos momentos temporales clara-
mente diferenciados a efectos jurídicos, esto es, el antes y
el después desde la detención del capitán, con el consi-
guiente cambio de gobierno en el buque hacia la Admi-
nistración española".21'

Por cierto que el capitán fue detenido en
contravención de lo que manda la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982
(CONVEMAR) en su artículo 230, párrafos 1 y 2,
de no aplicar penas corporales en casos de
contaminación del mar sino pecuniarias.27 Las
autoridades españolas estaban aplicando leyes
ambientales nacionales en lugar de esta convención
y las propias de limitación de la responsabilidad civil
en caso de derrames, que excluyen otros foros.2*

4.5 Condiciones climáticas

El día del accidente se presentaba un clima pesado,
con mucha lluvia y vientos sobre los 120 Km/h. El

22 Ezeizabarrena, Xavier: Kl naufragio del buque "Prestige": Algunas perspectivas jurídicas, en el sitio web http://www.pcpages.com/
ezeiza, p. 2. Respecto a las avenidas a explorar, este autor se decanta por el levantamiento del velo societario.

23 Friends of Earth International: Prestige Oil Spill - Who Foots the Bill?, portada, en http://www.foei.org. septiembre de 2.002.
Esta ONG ha expresado, asimismo, la necesidad de develar la composición corporativa de este conglomerado.

24 Swift, Peter M.: Post Prestige. ponencia presentada a nombre de INTERTANKO en el Latín American Panel de la organización
en Miami, FL, EE.UU. el 24.07.03, disponible en Power Point en el sitio web http://www.intettanko.com/pubupload/EU-
MEPCProposalsLAP32.PPT.

25 Friends of Earth International: op. cit, p. 4.

26 Ezeizabarrena, Xavier: op. cit., p. 3. La autoridad marítima de Bahamas expresó, asimismo, que de haberse tomado acciones
decisivas a tiempo se hubieran determinado ciertamente menores daños, refiriéndose a la actuación de la autoridad española,
citado por Swift, cit., lámina 8.

27 En un sentido semejante de no incluir privación de la libertad (salvo acuerdo en contrario entre Estados interesados) "mí ninguna
otrafonna de castigo corporal", sino sólo pecuniarias, está el artículo 73, párrafo 3 de la CONVEMAR, que se refiere a la pesca ilegal
de un buque en la zona económica exclusiva de un Estado ribereño.

28 En este sentido, Ezeizabarrena, p.4 y también, a modo de referencia, en la varadura y derrame del B/T Nissos AMORGOS, de
bandera griega, ocurrida en el canal de navegación que entra al Lago de Maracaibo el 28.02.97, se detuvo al capitán del buque por
los supuestos delitos ecológicos cometidos bajo la Ley Penal del Ambiente de Venezuela. Sirve como aliciente que Venezuela no
es parte de la CONVEMAR, pero aún así causó repulsa internacional el haberse apartado de la solución propia del Derecho
Marítimo contenida en la CLC y el FUND, con acusación de violación de los derechos humanos del capitán.

44

Derecho

tactor climático no Ríe tomado en cuenta para tratar
de mitigar los daños apropiadamente, entre otras
cosas porque el gobierno de España no tenía un plan
de contingencia adecuado.29 Esto ha podido influir
también en que se dieran mayores daños.

5. Comentarios finales al caso

Pese a la complejidad en los hechos y en las normas a
ser consideradas en este caso, hay que acotar 2
elementos que pueden indicar que el levantamiento
del velo corporativo no es totalmente ajeno al
Derecho Marítimo.

El primero de ellos trata sobre la detención de
embarcaciones hermanas. Como se dijo supm, cada
buque es responsable de sus propias deudas pero, en
casos especiales, se permite detener a otro buque del
mismo armador distinto del obligado, para que sirva
de garantía del pago de las acreencias del otro buque.
El profesor William C. Tetley ha vinculado con acier-
to esta excepción al tema del levantamiento del velo,
tarea que hay que adelantar para poder detener a los
buques indicados y no incurrir en responsabilidad
por infundado "arresto" de naves. 30

Los armadores se han protegido de estas evoluciones
del Derecho: Unos, constituyendo sociedades de un
solo buque, autárquicas, lo cual dificulta determinar
quien esta recibiendo el provecho económico cor-
porativo de la explotación marítima de esos
buques, al crear compartimientos estancos entre los
componentes de su actividad naviera. Otros, em-
pleando la vía recurrida la de /;//ra-capitalizar esas
empresas o dejar como único activo al buque.

En un sentido semejante en cuanto a su espíritu de
desentrañar el velo de una compleja explotación, está
el caso del derrame del B/T Amoco Cádiz, ocurrido
en marzo de 1978 en costas bretonas. Como lo re-
seña Ezeizabarrena,'1 el propietario del buque po-
día acogerse a las posibles limitaciones de la respon-
sabilidad de la CLC/69, en virtud de ser el buque de
Liberia y el accidente haber ocurrido en Francia, am-
bos Estados Partes del tratado. Ahora bien, sucede
que el propietario era estadounidense, país tercero
respecto de la convención. Algunos afectados deman-
daron con gran éxito en los Estados Unidos, donde
no procedió limitación de responsabilidad alguna.

Conclusión

Efectuado el tránsito por las normas relevantes de la
limitación de la responsabilidad cabe arribar, más que
a establecer conclusiones, a proponer algunas
reflexiones:

• Existen normas internacionales que apuntan hacia
la determinación de la responsabilidad y la
indemnización de los agraviados en casos de
derrames, negociadas en instancias multilaterales
técnicas, que gozan de aceptación general por parte
de la comunidad marítima internacional;

• El reverso de la moneda es que tal responsabilidad
encuentra limitaciones v exenciones. F.sto no tiene
nada de extraño en una rama tan particular del
Derecho, que desde siempre ha gozado de soluciones
apartadas del Derecho Común en casos muy
determinados;

29 Naranjo Díaz, Lino: ThePresi ¡gi Qj icr and thc WhcatherConnection. texto puesto en el website de Ftagilecologies en la página
http://wv, i. igieg.com/dec I8_02.html.

30 Dice el professor Tetley textualmente ven su propio idioma: "Thc principie ofsister-ship arresl was enunciated in ordei to countet
what aredeemed .is evasions ol responsibility by shipowners and managers who opérate large fleets ¡n one-ship companics. These

¡ons are oftcn scen to Ik- magnified by the use offlags of convenience. «Piercing» and «lifting» thc \l ■ i.orp val- corporatc

vcil tsHprm has been permitted mote and more by legislation and even by i he courts after the prin< iple was refused with authoríty

bythe Houscof Lords \n Salomón v. Salomón [1897] A.C. 22. See leí lev. Int'K:. oí! ... 1994 al pp H, 159 and 219 224 <)n thc

other hand. Iiens against one particular slup should noi be transfcrablc as ticns per se againsí anothet ship, ranking ahead oí

creditorsol the tecond ship. See ni general, Tetley, M.L.C 2 Ed., 1998, Chap. 27. and in particular pp. 1030-1046, I I "I and

1183 rest_convcntion IW- Arrcst Convcntion 1999, sn/mi. ai art 3(2) permits arresl ofships under common legal

owncrship, bul doi common beneficia! owncrship, See in general Tedey, -Arrcst, Att.uhmcnt, and Rcl.ucd

'"'> r.íTul. I. Rev. IS9S.it pp 1911 1912, 1924-1925, 1935, 1943 and 1969." (los destacados

Puede verse en su glosario de términos marítimos en el sitio web http //ictlcv.lau incgill.<.a/mantnnc,/

..irymaririmc.htm#lcti.

si Ezcizabarrena, Xavier: of eír., p. 7.

El Levantamiento del Velo Corporativo ... 45

• Las normas especializadas marítimas deberían es-
tar, del modo como han sido concebidas v puestas
en vigor, por encima de soluciones propias de otras
ramas generales o especiales del Derecho, inclusive
por encima del Derecho Interno. Por ello, si bien es
cierto que la doctrina del levantamiento del velo
corporativo puede migrar hacia otras áreas, como el
derecho comercial, de sociedades mercantiles, etc.,
aún no ha sido admitida ni incorporada al Derecho
Marítimo;

• Es cierto que, tanto en el Derecho continental (B/
T Amck i i ( 1ÁDIZ con respecto a Francia como Parte
de l.i CLC/69) como en el anglosajón [arrest ofsister
sbips) se han visto casos donde pareciera que se
pudiera querer aplicar esta doctrina. No obstante,
tal importación debería ser especialmente cautelosa
y de uso excepcional. Asi seria en el caso comcnl.ulc i
superficialmente de la detención de naves hermanas,
donde esta al servicio de la determinación tic la
propiedad para permitir la institución marítima v
evitar acciones temerarias, que por infundadas en
cuanto a la cualidad de propietario se reviertan contra
su promotor; el del derrame luce, mas bien, como
un caso de elección del loro mas conveniente en
atención a los tactores de conexión presentes en un
caso incidentalmente marítimo;

• De cualquier modo v sin prejuzgar más al respecto
de su pertinencia al Derecho Marítimo, hay que notar
que esta rama del Derecho, aunque goza de
tradicionalismo, está viva v es dinámica. Por ello,
sera interesante poder ser testigo privilegiado y asistir
al estudio del origen v evolución de esta doctrina.

Bibliografía

• Bloodswordi,_Susan: Death on the High Seas:
The demise of TOVALOP and CRISTAL, en el
Journal of Land Use & Environmental Law,
Universidad del Sur de la Florida, en http://
www.law.fsu.edu/ journals/landuse/Voll32/
Bloo.htm.

• Enríquez Rosas, David: El Buque: Una
Introducción al Estudio del Estatuto Turídico de
las Embarcaciones, edición electrónica de
UNAM, Ciudad de México, México, 2.001 -
2.003 en http://www.bibliojuridica.org.

• Ezeizabarrena, Xavier: El naufragio del buque
"Prestige": Algunas perspectivas jurídicas, en el
sitio web http://www.pcpages.com/ezeiza.

• Friends of Earth International: Prestige Oil Spill
- Who Foots the Bill?, en http://www.foei.org.
septiembre de 2.002.

• Cabaldón García, José Luis y Ruiz Soroa, José
María: Manual de Derecho de la Navegación
Marítima. Marcial Pons Ediciones Jurídicas v
Sociales, S.A., Madrid - Barcelona, España,
1 .999.

• IOPC Fund: Siniestro del Prestige, en el sitio
web http://www.iopcftind.org/pre.stige_s.htm.

• Naranjo Díaz, Lino: The Prestige Disaster and the
Wheather Connection. en el sitio web de
lragilecologies, página http://
www. fragilccologie.s.com/decl8_02, html,

• Organización Marítima Internacional: http://
www.imo.org/Conventions/
mainframe.asp?topic_id = 258.

• Organización Marítima Internacional, SOLAS,
edición refundida. Organización Marítima
internacional, Londres, Inglaterra, 1.997.

• Ova Ozcayir, Z.; Limitations of Liability Prob-
lems in Case of Oil Pollution. edición electrónica
en http://www.lawofthesea.co.uk.

• Pierre Tapia, Osear R.: El Comercio Marítimo
según el Código de Comercio Venezolano.
Editorial Sucre, S.A., Caracas, Venezuela, 1.985.

• Reyero Álvarcz, Rafael: La Limitación de
Responsabilidad del Armador: Proyectos de
Convenios Internacionales relativos a: i)
"Obligatoriedad de Seguros", y ii)
"Responsabilidad por los Daños Causados por
el Combustible de los Buques" (Ship's Bunkers).
en Doctum: Revista de la Escuela de Estudios
Superiores de la Marina Mercante, vol. 2, núm.
l,Nov. 1.998 - Feb. 1.999, Caracas, Venezuela,
1.999.

• Swift, Peter M.: Post Prestige. ponencia
presentada a nombre de INTERTANKO en el
Latin American Panel de la organización en
Miami, el 24.07.03, disponible en Power Point
en el sitio web http://www.intertanko.com/
pubupload/EU-MEPCProposalsLAP32.PPT.

• Tetley, William C: Glossary, en http://
tetley.law.mcgill.ca/maritime/
glossarymaritime.htm#.

• The International Oil Pollution Compensation
Fund 1992: Explanatory note prepared by the
1992 Fund Secretariat del IOPC Fund,
septiembre de 2.003, en el sitio http://
www.iopcfund.org/npdf/gen-note.pdf.

• TOVALOP: Forewords. en http://
www.imli.org/docs/A97A.DOC.

46 Opción Pública

"NO CABE DUDA DE QUE, SI EL PODER SE OTORGA A UN

CUERPO DE HOMBRES, LLAMADOS REPRESENTANTES,

ELLOS, IGUAL QUE CUALQUIER OTRA PERSONA, USARÁN SU

PODER, NO PARA VENTAJA DE LA COMUNIDAD, SINO PARA SU

PROPIA VENTAJA, SI ES QUE PUEDEN."

(James Mili)

EDWIN OTOMIEL MELINI SALGUERO

El Uso Ilimitado del Nuevo Conocimiento
en la Sociedad y los Derechos Intelectuales

Sumario

Introducción

1. Progreso v sentido común

2. El orden espontáneo

3. Los derechos de libertad

4. Los derechos intelectuales

5. El uso ilimitado del nuevo conocimiento
Conclusiones

Bibliografía

Introducción

El presente trabajo pretende el análisis de dos
enfoques modernos si ihre mu i de l< >s aspeetos de ma-
yor importancia en el mundo contemporáneo, la
investigación y desarrollo como generadores de nuevo
conocimiento v los derechos intelectuales como
reconocimiento al trabajo intelectual.

Es esta una época en la cual asistimos al surgimiento
de un nuevo orden público internacional que,
concomitantemente con un nuevo orden económico
internacional, determinan modernos enfoques
respecto a la nitela de los derechos fundamentales, la
protección de los recursos naturales, de la libertad de
informática, las modernas tecnologías, los derechos
intelectuales y la globalización económica. Es,
consecuentemente, un proceso de acelerados cambios
que fortalecen la libertad del hombre y el trabajo
creador en búsqueda de mayores estándares de
bienestar a través del proceso tecnológico.

Se afirma que quien tiene el conocimiento tiene el
poder y por lo tanto la oportunidad de generar apor-
tes hacia la sociedad para que sus miembros se

beneficien de los avances que genera el proceso
productivo. Por lo anterior, resulta importante el
análisis del progreso desde el punto de vista que
propugna que el uso del nuevo conocimiento debe
ser ilimitado por los miembros de la sociedad sin
establecer controles deliberados mediante sistemas
de patentes y aquel punto de vista que considera que
la protección del trabajo intelectual mediante un
sistema de protección legal es una garantía para
fomentar el trabajo innovador.

El resultado de este análisis nos permitirá conocer la
importancia del uso del nuevo conocimiento en la
sociedad y la naturaleza de los derechos de libertad,
como generadores de un sistema de protección de
los derechos intelectuales.

Como consecuencia de lo anterior, generar las
conclusiones que estimamos adecuadas, sobre la for-
ma de utilizar el nuevo conocimiento por la sociedad.
Entiendo que el presente trabajo por la novedad de
la materia que enfoca requerirá de posteriores aportes
de los interesados en la temática para conocer con
mayor profundidad los beneficios del uso del nuevo
conocimiento en la sociedad.

1. Progreso y sentido común

El progreso y sentido común son enfocados por
Friedrich A. Hayek (HAYEK: 1992,120) partiendo
de un análisis en el que plantea la duda sobre si el
proceso es deseable. Tal criterio surgió como conse-
cuencia del análisis de lo indefendible de los principios
que sustentaban la idea de inevitabilidad del progreso

1 Abogado v Notario. Doctorado en Derecho UFM, Profesor Propiedad Intelectual.

48

Derecho

o para estimarlo como cierto y siempre beneficioso.
Así mismo tampoco se consideró que las leyes del
progreso que permiten predecirlo carecen de una
justificación y fundamentos adecuados. Sin embargo,
el criterio anterior enfrenta como una dificultad el
sentido de que la civilización es progreso y el progreso
es civilización, de tal suerte que también es necesario
el análisis de las fuerzas que provocan progreso, en
tanto que el desarrollo de las mismas depende de
nuestra civilización.

Hayek analiza para fundamentar su análisis la historia
de la civilización humana en la cual en un lapso cor-
to ha generado los elementos característicos de la vida
humana. Por lo anterior, mucha de la inconformi-
dad del ser humano actual se debe a una forma de
vida deliberada, muchas veces contraria a sus instin-
tos y emociones naturales que ha generado proble-
mas que aún no ha resuelto.

La diferencia entre progreso y evolución social, el
primero como avance hacia un objetivo conocido v
la segunda como algo que no se logra por la razón
humana esforzándose por medios conocidos hacia
un objetivo fijo.

Hayek considera que el progreso por su propia
naturaleza no admite planificación, excepto en de-
terminados sectores cuyo objetivo es resolver
problemas específicos. Así mismo no por conocer
más logramos más satisfacción, toda vez que el pro-
greso, en el sentido de crecimiento acumulativo del
conocimiento y del poder sobre la naturaleza, es un
termino que dice poco acerca de si la nueva situa-
ción nos dará más satisfacción que la vieja. El pro-
greso es movimiento por amor al movimiento, pues
el hombre disfruta del don de su inteligencia en el
proceso de aprender y en las consecuencias de haber
aprendido algo nuevo. El disfrute del éxito personal
sólo lo obtendrán en gran número los miembros de
una sociedad que como conjunto progrese bastante
rápidamente. En una sociedad estacionaria, el
número de los que progresen equivaldrá
aproximadamente al de los que retrocedan, l'ara que
la gran mayoría pueda participar individualmente en
el progreso es necesario que avance a una velocidad
considerable.

Una de las realidades más características de l.i so-
ciedad progresiva es que la mayoría de las cosas que
los individuos se esfuerzan por obtener tan solo
pueden conseguirse a través de mayores adelantos.

Los nuevos conocimientos y sus beneficios sólo pue-
den extenderse gradualmente, y las ambiciones de
los muchos son siempre determinadas por lo que
todavía es accesible únicamente a unos pocos. Es
equivocado pensar en esas nuevas posibilidades como
si desde el principio fueran una posesión común de
la sociedad que sus miembros pudieran deliberada-
mente disfrutar. Las nuevas posibilidades llegan a
ser posesión común sólo a través de ese lento proce-
so en cuya virtud los logros de los pocos se hacen
obtenibles para los muchos. Sin embargo, muy fre-
cuentemente, los mayores descubrimientos abren
tan solo nuevas perspectivas y se necesitan largos y
posteriores esfuerzos antes de que tales conocimientos
sean de uso general, de tal suerte que se genera una
desigualdad en el uso del conocimiento siendo
utilizado en primer lugar por unos y luego por los
demás.

Hayek señala también que el rápido progreso
económico con que contamos parece ser en gran me-
dida el resultado de la aludida desigualdad y sería
imposible sin ella. El progreso no puede darse a base
de un frente unificado sino en forma de eslabón. La
razón para ello se oculta bajo nuestra costumbre de
considerar al progreso económico, principalmente,
como acumulación de cantidades siempre crecientes
de bienes y equipo. Sin embargo, la elevación de
nuestro nivel de vida al menos se debe en mucho a
un incremento del conocimiento que facilita no
solamente el mero consumo de mayores cantidades
de las mismas cosas, sino la utilización de cosas
diferentes y de otras que a menudo no conocíamos
antes. Y aunque en parte el crecimiento de la renta
estriba en la acumulación de capital, depende más
probablemente de nuestra sabiduría para usar nuevos
recursos con mayor efectividad y para nuevos
propósitos.

Afirma Hayek (Hayek: 1992,126) que el desarrollo
del conocimiento goza de tan especial importancia
porque, mientras los recursos materiales permanecen
escasos y han de reservarse para propósitos limitados,
los usos del nuevo conocimiento (donde no se
reduzcan artificialmente mediante patentes de
monopolio) carecen de límites. Una vez logrado, el
conocimiento se convierte en algo graciosamente
obtenible en beneficio de todos. A través de este
libre uso del conocimiento, adquirido por la
experiencia de algunos de los miembros de la
sociedad, se hace posible el progreso general. Los

El uso ilimitado...

49

logros de aquellos que han marchado a la cabeza
facilitan el avance de los que le siguen.

El anterior planteamiento parte del análisis que hace
Hayek a lo largo de sus obras en relación a que la
evolución social es un proceso espontáneo v no
producto de la razón humana. De tal suerte, que no
es mediante un orden deliberado como se ha
desarrollado el progreso de la humanidad, Tal plan-
teamiento en el campo de los derechos intelectuales
resulta relevante en tanto que merece analizarse si la
afirmación del autor -en relación a que una vez lo-
grado el conocimiento se convierte en algo
graciosamente obtenible en beneficio de todos,
teniendo en cuenta su uso ilimitado- condice con la
naturaleza jurídica del trabajo creador y si por el
contrario el establecimiento de un sistema de pro-
tección de los derechos intelectuales limita el uso del
conocimiento. De lo expuesto, se hace necesario
recordar el análisis del autor sobre el orden
espontáneo para estar en condiciones de analizar los
derechos de libertad.

2. El orden espontáneo

Hayek en su obra El Orden de la Libertad (Hayek:
1995,23) al enfocar los tipos de orden en la sociedad
señala que llamamos sociedad a una multitud de seres
humanos cuando sus actividades se acoplan
mutuamente las unas con las otras. Los seres
humanos pueden tener éxito en la consecución de
sus fines porque saben que pueden esperar del
prójimo. En otras palabras sus relaciones muestran
un cierto orden. Cómo se produce o se puede lograr
tal orden cié las diversas actividades, de millones de
seres humanos, es el problema central de la teoría
social v de la política social. A veces se niega la
existencia misma de tal orden, como sucede cuando
se afirma que la sociedad o, más específicamente sus
actividades económicas son "caóticas". Sin embargo,
la completa ausencia de orden no se puede sostener
en serio. Lo que probablemente se quiere afirmar es
que la sociedad no es tan ordenada como debe ser.
El orden de la sociedad actual puede ser susceptible
de gran mejoría pero la crítica se debe principalmente
al hecho de que el orden que existe y la manera en
que se forma no son percibidos con facilidad. El
hombre de la calle tiene conciencia del orden social
sólo en la medida que dicho orden ha sido creado
deliberadamente y se inclina a atribuir la aparente
ausencia de orden en mucho de lo que ve al hecho de

que nadie ha ordenado deliberadamente esas activi-
dades. El orden, para el hombre de la calle, es el
resultado de la actividad de una mente ordenadora.
Mucho del orden social al cual nos referimos no es,
sin embargo, de esa clase y el reconocimiento de que
tal orden existe requiere cierta reflexión.

La dificultad principal reside en que el orden de los
acontecimientos sociales no lo percibimos a través
de los sentidos sino que por medio del intelecto.
Dicho orden es, como diremos, abstracto y no
concreto. También es un orden muy complejo. Y es
un orden tal que, aunque resulta de la acción humana,
no ha sido creado por seres humanos que
deliberadamente arreglan los elementos en un pa-
trón preconcebido. Estas peculiaridades del orden
social están íntimamente relacionadas. Veremos que
aún cuando no es absolutamente necesario que un
orden complejo siempre sea espontáneo y abstracto,
entre más complejo es el orden que perseguimos, más
tendremos que recurrir a fuerzas espontáneas para
crearlo y en consecuencia, nuestro poder para
controlarlo más estará limitado al control de sus
características abstractas y no se extenderá a las
manifestaciones concretas de ese orden. El contraste
entre lo concreto y lo abstracto, como nosotros lo
entendemos, equivale al contraste entre un hecho del
cual nosotros siempre conocemos sólo atributos
abstractos pero de los cuales podemos descubrir más,
y todas aquellas imágenes, concepciones y concep-
tos que guardamos en la mente cuando ya no con-
templamos el objeto particular. El simple concepto
de un orden, como el que resulta cuando alguien
coloca en sus lugares apropiados las partes de un todo
que se piensa crear, se aplica a muchos aspectos de la
sociedad. En el campo social la clase de orden que se
logra arreglando las relaciones entre las partes, se-
gún un plan preconcebido, se llama organización.
Es bien conocida la medida en que el poder de mu-
chos hombres puede ser aumentado por medio de
tal coordinación deliberada de sus esfuerzos, y mu-
chos de los logros del hombre dependen del uso de
esta técnica. Es un orden que todos entendemos por-
que sabemos cómo ha sido logrado. Pero no es ese
ni el único ni la principal clase de orden del cual de-
pende el funcionamiento de la sociedad ni puede la
totalidad del orden social lograrse de esa manera. El
descubrimiento de que hay en la sociedad órdenes
de otra clase, que no han sido diseñados por los hom-
bres sino que han resultado de las acciones de los
individuos, sin que ellos hayan tenido la intención

50

Derecho

de crearlos, es el triunfo de la teoría social. Mas bien,
ese descubrimiento demostró que la teoría social tie-
ne un objeto de estudio. Ese descubrimiento tam-
bién sacó violentamente a los hombres de la arraiga-
da creencia de que donde hay orden debe haber una
persona ordenadora y tuvo consecuencias mucho más
allá del campo de la teoría social, pues provocó los
conceptos que hicieron posible una explicación
teorética de las estructuras de los fenómenos bioló-
gicos. Además el campo de la filosofía social prove-
vó el fundamento de un argumento sistemático en
pro de la libertad individual. Esta clase de orden,
que caracteriza no sólo a los organismos biológicos
(a los cuales el término organismo, que originalmente
tenía un significado mucho más amplio, en la actua-
lidad generalmente se limita), es un orden que no es
creado por ninguno sino que se forma a sí mismo.
Por esta razón generalmente se le llama "orden es-
pontáneo" o a veces se llama "orden policéntrico".
Si entendemos cuáles son las fuerzas que determi-
nan un orden como ése, podemos usarlas para crear
las condiciones bajo las cuales un orden de tal natu-
raleza se formará a sí mismo.

Este método indirecto de crear un orden tiene la
ventaja de que puede usarse para producir órdenes
que son mucho más complejos que cualquier orden
que podamos producir poniendo las piezas indivi-
duales en sus respectivos lugares. Pero tiene la
desventaja de que sólo nos permite determinar el
carácter general, y no los detalles de orden que resulta.
Dentro de estos ordenes espontáneos están el dine-
ro, el lenguaje, la moral, la lev, la escritura, institu-
ciones que gradualmente se han formado. Las per-
sonas han aprendido a actuar de acuerdo con ciertas
reglas -reglas que supieron obedecer mucho antes
de que hubiera necesidad de formularlas en palabras-.
Tales ordenes espontáneas se encuentran no sólo en
el funcionamiento de instituciones como el lenguaje
o la ley (o, más claramente en los organismos bioló-
gicos), que muestran una estructura permanente re-
conocible que Ka resultado de una lenta evolución,
sino también en las relaciones del mercado, que
continuamente se forman v reforman ellas mismas v
en las cuales solo las condiciones que conducen a su
constante reconstitución han sitio formadas por la
evolución. I. os aspectos genéticos y los funcionales
nunca pueden separarse completamente.

La esencia del proceso social, tal y como Hayek lo
entiende, está consumida por la información o co-
nocimiento, de tipo estrictamente personal, subjeti-
vo, práctico y disperso, que cada ser humano, en sus
circunstancias específicas de tiempo y lugar, va des-
cubriendo y generando en todas y cada una de las
acciones humanas que emprende para alcanzar sus
particulares fines y objetivos y que se plasman en las
etapas de ese camino tan apasionante que supone la
vida de todo ser humano. La capacidad innata del
hombre para concebir constantemente nuevos fines,
dedicando su esfuerzo, ingenio e imaginación a
descubrir y elaborar los medios necesarios para
alcanzarlos, constituye una fuerza poderosísima de
creación y transmisión de información, que se
encuentra en constante expansión y que hace posible
el mantenimiento y el desarrollo de la civilización
hacia las cotas de complejidad cada vez mayores.

3. Los derechos de libertad

Para analizar el vocablo libertad y relacionarlo dentro
del presente estudio considero adecuado una
aproximación a su aspecto semántico, filosófico,
jurídico y a la definición propuesta por el autor obje-
to de estudio. El Diccionario Enciclopédico Ilustrado
de la Lengua Española de Ramón Sopeña
(SOPEÑA: 1975, 1996) señala que la libertad es
"Facultad de obrar de una manera o de otra, v de no
obrar, estado del que no es esclavo; estado del que
no está preso.

Falta de subordinación, independencia; Facultad de
hacer y decir lo que sea lícito. Desde el punto de
vista de la filosofía del derecho de Recasens Siches
(Recasens: 1961, 560) señala que la idea de la
dignidad de la persona individual implica
necesariamente el principio de la libertad individual
Si el hombre es un ser que tiene fines suyos propios,
si es un ser que constituye un Bn en sí mismo, si es
una criatura hija de Dios con la perspectiva de su
autosalvación, v si esos fines pueden ser cumplidos
tan sólo por propia decisión individual, resulta claro
que la persona humana necesita una estera de
franquía, de libertad, dentro de la cual pueda operar
por sí propia. Poique el hombre tiene fines propios
que cumplir por su propia decisión, necesita el res-
peto v la garantía de su libertad, necesita estar exen-
to tic la coacción de c (tTOS individuos y de la coacción

El uso ilimitado...

51

de los poderes públia is que se interfieran con la rea-
lización de ules finalidades, que le son privativamente
propias. Afirma también dicho autor que hay, ade-
mas otro argumento para justificar la libertad jurídi-
ca del hombre. La libertad jurídica es esencialmente
necesaria al ser humano, porque la vida del hombre
es la utilización y el desarrollo de una sene de ener-
gías potenciales, de una serie de posibilidades crea-
doras, que no pueden ser encajadas dentro de ningu-
na ruta preestablecida. El desenvolvimiento de la
persona solo puede efectuarse por medio de las tuer-
zas creadoras latentes en el individuo humano. Aun-
que la sociedad y la autoridad sean esencialmente
necesarias al hombre, ni la sociedad ni las institucio-
nes son creadoras.

Solo la libertad personal le hace al hombre
desenvolver su propia persona. Cierto que para este
fin el ser humano necesita ciertamente la ayuda de la
sociedad, del Estado y del Derecho; pero únicamen-
te el individúe l misiiK > en un ámbito l de libertad puede
desenvolver sus tuerzas creadoras.

La libertad, desde el punto de vista social v jurídico,
tiene varios aspectos: unos negamos, es decir, de
valla, de cerca, que defienden el santuario de la
persona individual frente a ingerencias de otros
individuos, v frente a ingerencias de los poderes
públicos; y otros aspectos positivos, entre los cuales
figuran los derechos democráticos a participar en el
gobierno de su propio pueblo, v los llamados
derechos sociales, económicos y culturales, gracias a
los cuales obtenga las condiciones materiales v
sociales, así como los servicios colectivc >s, para el libre
desarrollo de su propia posibilidad.

Para E A. Hayek (Hayek: 1955,s/p) en su obra
"Fundamentos de la Libertad" según Armando de la
Torre (De la Torre 1995,2) la definición de libertad
individual es "...una ausencia, al decidir, de la fuerza,
o de la amenaza del uso de la fuerza, o también del
engaño, por voluntad arbitraria de otro, como lo ha
hecho de curso común." En estas definiciones se
alude a la libertad exterior en la que
metodológicamente se prescinde de la libertad
metafísica (el libre albedrío de los escolásticos
medievales). Continúa afirmando el último autor que,
porque el hombre es libre, su conducta no es
genéticamente predecible, como lo es la de las demás
especies animales. La función de lo instintivo y los
reflejos de las bestias se llena en el hombre

primordialmente a través de normas que el individm >
incorpora a su conciencia y que hace suyas durante
ese largo proceso de crecimiento v maduración
exclusivamente humanos que identificamos con la
mayoría de edad. El autor recalca que lo importante-
es la conclusión de que todo acto libre sólo se da en
sociedad v sujeto a normas.

Al enfocar los orígenes de la libertad, Hayek (Hayek:
1995,65) señala: "...Establecido que, en definitiva,
fueron la moral y la tradición -más que la inteligencia
y la razón calculadora- las que permitieron al hom-
bre superar su inicial estado de salvajismo, parece
razonable también situar el punto de partida del
proceso civilizador en las regiones costeras del
Mediterráneo. Las posibilidades facilitadas por el
comercio a larga distancia otorgaron ventaja relativa
a aquellas comunidades que se avinieron a conceder
a sus miembros la libertad de hacer uso de la
información personal sobre aquellas otras en las que
era el conocimiento disponible a nivel colectivo o, a
lo sumo, el que se encontraba en poder de su
gobernante de turno el que determinaba las
actuaciones de todos. Fue, al parecer, en la región
mediterránea donde por primera vez el ser humano
se avino a respetar ciertos dominios privados cuya
gestión se dejó a la responsabilidad del
correspondiente propietario, lo que permitió
establecer entre las diferentes comunidades una densa
malla de relaciones comerciales. Surgió la misma al
margen de los particulares criterios o veleidades cic-
los jefes locales, al no resultar posible entonces
controlar eficazmente el tráfico marítimo. Cabe
recurrir a la autoridad de un respetado investigador
(al que ciertamente no se puede tildar de proclive al
mercado) que se ha expresado en los siguientes
términos: "El mundo greco-romano fue esencial y
característicamente un mundo de propiedad privada,
tratárase de unos pocos acres o de las inmensas
posesiones de los emperadores y senadores romanos
era un mundo dedicado al comercio y a la
manufactura privados (Finley, 1973:29).

Td orden, basado en la integración de muchos
esfuerzos orientados al logro de una pluralidad de
metas individuales, sólo devino posible sobre la base
de eso que yo prefiero denominar propiedad plural,
expresión acuñada por H. S. Maine y que considero
más adecuada que la de "propiedad privada". Si
aquella constituye la base de toda civilización
desarrollada, correspondió en su día, al parecer, a la

52

Derecho

Grecia clásica el mérito de haber por vez primera
advertido que es también intrínsecamente insepara-
ble de la libertad individual.

Los redactores de la Constitución de la antigua Creta
"daban por sentado que la libertad es la más
importante aportación que el Estado puede ofrecer;
y precisamente por ello, y por ninguna otra razón,
establecieron que las cosas perteneciesen
indubitablemente a quienes las adquirieran. Por el
contrario, en los regímenes en los que prevalece la
esclavitud todo pertenece a los gobernantes" (Estra-
bón, 10, 4, 16).

Un importante aspecto de esa libertad -la posibilidad
de que los individuos o subgrupos puedan dedicar
sus esfuerzos a la consecución de una amplia variedad
de fines, fijados en función de sus particulares
conocimientos y habilidades- sólo resultó posible a
partir del momento en que, aparte del plural control
de los medios, pudo contarse también con otra
práctica que ha sido siempre inseparable de la
primera: la existencia de reconocidos mecanismos
para su transmisión. Esa capacidad individual de de-
cidir autónomamente acerca de cuál deba ser el em-
pleo a dar a determinados bienes -en función de los
personales conocimientos y apetencias (o el de los
del colectivo en el que el actor haya decidido libre-
mente integrarse)- depende de que, de manera ge-
neral, se acepte la existencia de ciertos dominios pri-
vados dentro de los cuales puedan los diferentes su-
jetos disponer las cosas a su gusto, así como de una
también consensuada mecánica de transmisión a otros
de tales derechos.

La definición de libertad que Havck propone
"Libertad es la ausencia de coacción arbitraria", es
completamente ajena al origen de las leves. El origen
de las leyes, cualquiera que sea, no garantiza ni la
libertad ni la tiranía. El estado en virtud del cual un
hombre no se halla sujeto a coacción derivada de la
voluntad arbitraria de otro o de otros se distingue a
menudo como libertad "individual" o "personal". Dé-
lo expuesto se deduce que el significado de libertad
que hemos adoptado parece ser el original de la
palabra. El hombre, o al menos el europeo, entra en
la historia dividido en libre y esclavo. V esta distinción
tiene un significado muy concreto. La libertad del
libre puede haber diferido ampliamente, peto siempre
dentro tic un grado de independencia que el esclavo
en modo alguno poseyó. Significó en todo momento

la posibilidad de que una persona actuase según sus
propias decisiones y planes, en contraste con la posi-
ción del que hallábase irrevocablemente sujeto a la
voluntad de otro, quien de modo arbitrario, podría
coaccionarle para que actuase o no en forma
específica. La expresión que el tiempo ha consagrado
para describir esta libertad, es por tanto,
"independencia frente a la voluntad arbitraria de un
tercero". Este viejísimo significado de la "libertad"
ha sido a veces descrito como expresión más bien
vulgar; pero si consideramos la confusión que los
filósofos han originado con sus intentos de mejorarlo
o depurarlo, lo mejor que podemos hacer es aceptarlo.
Sin embargo, más importante que el significado
original, es que se trate de un significado preciso y
que describa una cosa y sólo una cosa: un estado
apetecible por razones diferentes de aquellas que nos
hacen desear otras cosas también denominadas
"libertad". Veremos que estrictamente hablando, esas
varias "libertades" no son diferentes especies del
mismo género, sino condiciones enteramente
distintas, a menudo en conflicto unas con otras y
que, por tanto, deberían ostentar claras diferencia-
ciones. Aunque en algunos de los restantes sentidos
pudiera ser legítimo hablar de diferentes clases de
libertad, tales como "libertad de" y "libertad para",
en nuestro sentido la "libertad", es una, variando en
grado pero no en clase.

En dicho último sentido, la "libertad" se refiere
únicamente a la relación de hombres con hombres, v
la simple infracción de la misma no es más que
coacción por parte de los hombres. Esto significa,
en particular, que la ponderación de las posibilidades
físicas en virtud de las cuales una persona puede elegir
en un momento dado no tiene directa relevancia con
la libertad.

La cuestión de cuántas vías de acción se abren a la
persona, es, desde luego, muy importante. Ahora
bien, también es algo muy diferente de hasta qué
punto puede aquella seguir sus propios planes e
intenciones en su actuación v hasta qué extensión
el patrón de su conducta es de su propio diseno,
dirigido hacia fines para los que ha estado forzán-
dose persistentemente, m.is bien que hacia necesi-
dades creadas por otros con vistas a hacer de ella
lo que quieran. El que \.\n.\ persona sea libre no
depende del alcance de la elección, SÜ10 de la posi-
bilidad de ordenar sus vías de acción de acuerdo
con sus intenciones presentes o de si alguien m.is

El uso ilimitado...

53

tiene el poder de manipular las condiciones hasta
hacerla actuar según la voluntad del ordenancista
mas bien que de acuerdo con la voluntad propia. I. a
libertad, por tanto, presupone que el individuo ten-
ga cierta estera de actividad privada asegurada: que
en su ambiente exista cierto conjunto de circunstan-
cias en las que los otros no pueden interferir.

Desde el punto de vista jurídico libertad, según el
autor Rafael de Pina (Pina: 1988,339 I, es la facultad
que debe reconocerse al hombre, dada su conducta
racional, para determinar su conducta sin más
limitaciones que las señaladas por la moral v por el
derecho. El ser humano nace libre v, por lo tanto, su
derecho de vivir libre no es el regalo de alguna
autoridad, sino una consecuencia lógica de su propia
naturaleza. Según el autor Manuel Ossorio en su
obra Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales (Ossorio: 1981,428) libertad es "Estado
existencia) del hombre, en el cual este es dueño de-
sús actos v puede autodeterminarse conscientemente
sin sujeción a ninguna fuerza o coacción psicofísica
interior o exterior (J. C. Snuth). La libertad repre-
senta un concepto contrario al detcrmmtsmo y ofre-
ce extraordinaria importancia en relación al Derecho
Político; va que la libertad es el fundamento no va de
un determinado sistema de vida, sino de la organiza-
ción del Estado. La libertad constituye la idea recto-
ra de los Estados de Derecho y de los gobiernos
demoliberales. De ahí que la libertad resulte siem-
pre desconocida v atropellada por los regímenes to-
talitarios, tiránicos, dictatoriales y autocráticos.

Casi todos los pensadores en materia de Filosofía del
Derecho y de la Política consideran la libertad de
pensamiento, de conciencia y de opinión, como la
manifestación más importante y la más alta de la
libertad, y la consideran también, como un "derecho
absoluto" concedido por los supremos principios de
la axiología jurídica. La consideran como la
manifestación más importante y más alta de la
libertad, porque se refiere a las funciones más nobles
del ser humano.

Lo consideran como un derecho absoluto, porque es
un derecho ideal que no requiere especiales regula-
ciones, puesto que consiste simplemente en exigir a
los demás individuos, y sobre todo a los poderes
públicos, una "total abstención1'' en esta materia, un
simple "no hacer", un simple "no intervenir", un sim-
ple "respetar". Hay otras libertades, por ejemplo, la

de matrimonio, la de reunión, la de asociación, las
cuales, para su ejercicio o puesta en práctica, necesi-
tan regulaciones jurídicas, que a veces requieren in-
cluso la intervención positiva de los órganos del De-
recho. En cambio, la libertad de pensamiento, de
conciencia v de opinión no precisan de especial re-
gulación positiva, pues basta con prohibir e impedir
a todo trance las ingerencias y las coacciones de los
demás individuos, v sobre todo el Estado.

Recasens Siccs (Recasens: 1961,563) afirma:
¿En qué consiste el derecho de libertad de pensamiento?

De hecho no hay poder humano capaz de impedir el
pensamiento de una persona. Incluso el más
abominable tirano, que pretendiese limitar la libertad
de pensamiento, no podría realizar tan malhadado
propósito. Tal tirano podría amordazar y encadenar
físicamente a un hombre, podría torturarlo e incluso
matarlo; pero no podría de ninguna manera impedir
el libre desarrollo del pensamiento de ese hombre.
El pensamiento es, por su propia índole esencial,
incoercible. Los cuerpos pueden ser encerrados,
mutilados o despedazados. Pero no hay en la tierra
poder capaz de frenar el pensamiento de un indivi-
duo. ¿Qué significa, pues, proclamar el derecho a la
libertad de pensamiento? No puede significar la mera
constatación de un hecho forzoso, es decir, de un
hecho que no puede ser de otro modo.

Tiene que significar algo más y algo distinto. En
efecto, significa que nadie debe ser perseguido,
sancionado, dañado ni molestado por el hecho de
que piense esto o aquello, de que piense de una u
otra manera, de que tenga una u otras creencias, de
que profese determinada opinión. Significa que el
hecho de que una persona piense una cosa u otra, de
este o de aquel modo, no debe ser causa ni pretexto
para ninguna ingerencia de los poderes públicos, ni
razón de ventaja ni de desventaja, ni de disminución
o aumento de sus derechos. Significa que el Derecho,
y consiguientemente los poderes públicos, deben
reconocer que el pensamiento de todo individuo es
materia por entero y en absoluto exenta de su
jurisdicción.

Respecto del pensamiento, las normas jurídicas y las
autoridades deben tener únicamente una función ne-
gativa y garantizadora de la libertad; es decir, no de-
ben entrometerse ni ingerirse en absoluto dentro de
la esfera íntima del pensamiento y de la conciencia, ni

54

Derecho

sacar ningún efecto jurídico del hecho de cómo pien-
se un individuo, sino que se deben limitar única y
exclusivamente a reconocer y garantizar para el in-
dividuo la libertad plena y absoluta dentro de esta
esfera.

El derecho absoluto de libertad de pensamiento de
conciencia y de opinión se funda centralmente sobre
la idea de la dignidad de la persona individual, sobre
la esencia misma de lo humano. El pensamiento
constituve la entraña más íntima de la persona
humana. John Stuart Mili afirmó: "si la humanidad
entera, con la única excepción de uno solo, fuese de
una opinión, y solamente una persona fuese de la
opinión contraria, la humanidad no tendría mayor
derecho justificado a acallar a esa persona, que el que
tuviese dicha persona para acallar a la humanidad si
dispusiera del poder para ello". Ya John Locke insistió
mucho en el derecho que todo ser humano tiene a
buscar por sí mismo la verdad, y por lo tanto, afirmó
enérgicamente el principio de la libertad de
pensamiento y de conciencia. Recalcó especialmente
que ninguna mente humana posee la garantía de
infalibilidad; y que, por tanto, resulta absurdo que
una autoridad política quiera imponer su propio
pensamiento a quienes disientan de él.

La expresión "libertad de conciencia" suele denotar
la libertad del pensamiento en la esfera relativa a los
temas religiosos y morales. En realidad, la libertad
de conciencia está contenida dentro de la libertad de
pensamiento. Si es habitual mencionarla de modo
singular, esto se debe al hecho de que, históricamente,
en la Edad Moderna, la manifestación de la libertad
de pensamiento, que fue primeramente conquistada,
fue la libertad de la conciencia religiosa. Por otra
parte, de hecho, es a esta zona de la libertad de la
conciencia religiosa a la que la mayoría de las gentes
atribuye la máxima importancia dentro de la libertad
de pensamiento. V, con razón, pues mientras que las
otras libertades versan o se proyectan sobre asuntos
de las más varías clases, muchos de ellos puramente
terrenales, en cambio, la libertad de conciencia atañe
a la entraña misma del espíritu v del destino del hom-
bre. Ahora bien, ese destino -el que sea, el que cada
uno entienda como tal- puede lograrse únicamente
de modo libre, por sincera adhesión, por íntimo
reconocimiento y por decisión personal.

1-1 eximid jesuíta español Francisco Suárez, formuló
los principios sobre los cuales se basa la libertad de
conciencia, al sostener que el Derecho positivo, el

Derecho humano, no puede imponer el cumplimien-
to de todas las virtudes ni prohibir la comisión de to-
dos los vicios, por dos razones: primero, porque no es
de su incumbencia, ya que las leyes humanas deben
ordenar solamente aquello que de un modo directo e
inmediato se relaciona con el bien común temporal; y
segundo, porque la persona humana para cumplir con
su misión moral, necesita de una esfera de libertad,
dentro de la cual pueda decidirse por sí propia, pues
de otra manera su conducta no pertenecería al campo
de lo moral. Conforme a la Declaración de los Dere-
chos del Hombre proclamada por las Naciones Uni-
das en diciembre de 1948 el principio de libertad de
conciencia comprende todas las posibilidades, tanto
cualquier creencia positiva como la duda, como tam-
bién cualquier actitud negativa, es decir, abarca: pro-
fesar una u otra fe, dudar, o no profesar ninguna fe.

De esta esfera íntima de libertad de conciencia, se ge-
nera la libertad de expresión del pensamiento que tam-
bién es un derecho fundamental pero que tiene efec-
tos en la esfera externa, siendo por lo tanto ya no un
derecho absoluto sino relativo y limitado al derecho
de los demás, es decir tiene como límite la esfera jurí-
dica de las demás personas, en función de resguardar
la moral vigente y por motivos de orden público, esta
limitación se traduce en el castigo de la calumnia y la
injuria. Se derivan además de los derechos de libertad
el derecho a la honra, a la imagen, a la creación inte-
lectual, al trabajo y a la propiedad. Todos estos dere-
chos, generan una esfera jurídica que dimana de la
persona y por lo tanto es anterior al reconocimiento
que de ella pueda hacer el Estado, por lo tanto, de ello
deviene la obligación de ser protegida como un dere-
cho inherente a la dignidad de la persona en tanto que
sujeto y fin del derecho.

En nuestro sistema constitucional el aspecto axiológico
de la Constitución vigente se encamina a dar primacía
a la protección de la persona v sus derechos, se reco-
noce como deber fundamental del Estado esa protec-
ción v se establece como derecho humano la libertad.
Por tal razón en nuestro derecho la libertad tiene un
rango de derecho humano constitucional v de consi-
guiente los derechos de libertad derivados de la mis-
ma también, sean estos de conciencia, de pensamien-
to, de expresión, de acción, de trabajo, de industria y
comercio.

Rara nuestro trabajo lo anterior tiene importancia fun-
damental, tomando en consideración que el trabajo
intelectual como máxima expresión de la personalidad

El uso ilimitado...

55

humana que genera los derechos intelectuales, parti-
cularmente los de creador, surge dentro de estos de-
rechos v de igual manera la libertad de industria y
comercio que genera los derechos de propiedad in-
dustrial surge también de este derecho.

Tal v como va lo hemos expuesto nuestro sistema
constitucional actual da primacía a la persona y sus
derechos v entre estos el de libertad es fundamental,
por lo cual el mismo sistema ha generado una serie-
de controles constitucionales sustantivos v procesales
que pretenden hacer efectiva la garantía de la libertad.
Dentro de estos controles el supremo es el principio
de Supremacía Constinicion.il que se ha establecido
como una garantía de la libertad. En este sentido los
controles procesales se materializan en procesos
constitucionales de amparo como garantía contra la
arbitrariedad, babeas corpus como garantía de la vida
e inconstitucionalidad como garantía de la libertad.
De estos controles en el caso de los derechos
intelectuales es fundamental el de supremacía
constitucional que permite que los interpretes
judiciales desapliquen las normas jurídicas de
cualquier naturaleza que sean que limiten, restrinjan
o tergiversen los derechos que la Carta Magna
establece, de tal suerte que los creadores intelectuales
gozan de una amplia protección para su trabajo
intelectual, el cual se resume en sistema de protección
internacional de derechos humanos, un sistema
internacional de protección de derechos intelectuales
(que ahora se ha fortalecido con la entrada en vigencia
del Acuerdo de Creación de la Organización Mundial
de Comercio y su anexo ADPIC -Aspectos de Dere-
chos Intelectuales relacionados con el Comercio-, la
"protección del derecho interno (especial, civil,
mercantil y penal) que se ve ampliamente fortalecida
con los mecanismos de control de constitucional en
general y la inconstimeionalidad en particular.

4. Los derechos intelectuales

El Dr. Karl J. Jorda, destacado profesor del Centro
Legal Franklin Pierce en materia de derechos intelec-
tuales, señala (Jorda: 1995.1) en su artículo "Dere-
chos de Propiedad Intelectual, reflexiones sobre su
importancia", que la defensa de la propiedad intelec-
tual hoy día es la nueva frontera como antes la eran
los derechos humanos. El profesor Jorda cita en su
trabajo a un alto funcionario del Departamento de
Justicia de Yakarta, Indonesia, que afirmaba: "La ne-
cesidad de expandir nuestro conocimiento y mejorar
nuestro desarrollo y dominio tecnológico requieren

una mayor disponibilidad de amplia información tec-
nológica a través del crecimiento y desarrollo del sis-
tema de patentes. Sólo a través de la expansión del
conocimiento, y del aumento del dominio tecnoló-
gico, podemos llevar a cabo eficientemente el proce-
so de transferencia de tecnología así como solucio-
nar los problemas conexos. Especialmente hov día,
no puede ignorarse el rol que la propiedad intelec-
tual juega en el mercado internacional, que cada vez
es mas importante. Como vemos, por todos lados
se están modificando y modernizando los sistemas
de patentes, con objeto de establecer una protección
fuerte v efectiva para todos los productos y procesos
inventivos. Y una efectiva protección de patentes ha
de redundar en el interés de los países que desean
liberalizar su economía y de ese modo hacerla com-
petitiva en el mercado mundial. Por otro lado, no se
conocen países donde se haya abolido el sistema de
patentes, aunque los profesores Melman v Machlup,
economistas famosos en los años cincuenta, después
de revisar el sistema de patentes en un esmdio encar-
gado por el Congreso de los Estados Unidos, llega-
ron a las siguientes sorprendentes conclusiones: "Si
no tuviésemos un sistema de patentes, sería irrespon-
sable, sobre la base de nuestros conocimientos ac-
tuales y de sus consecuencias económicas, recomen-
dar su implantación".

El sistema de patentes ha sobrevivido a sus críticos.
Hoy día no existen críticas al sistema de patentes.
Para Mansfield, el sistema de patentes es un instru-
mento de suma importancia en lo que al desarrollo
tecnológico se refiere, porque entiende que la in-
versión en investigación y desarrollo depende siem-
pre del grado de protección de la propiedad inte-
lecmal. Mansfield concluye que dada la íntima rela-
ción existente entre la innovación industrial y el cre-
cimiento económico, una adecuada protección de
la propiedad intelectual es indispensable, tanto para
países industrializados como para aquellos que es-
tán en vías de desarrollo. Una y otra vez se han
presentado estudios y propuestas sobre alternativos
a las patentes, como por ejemplo, sistemas de in-
centivos económicos a los inventores sin concesión
de un derecho exclusivo; pero el sistema de paten-
tes ha sobrevivido a estas y otras propuestas, por-
que el tiempo ha demostrado, en última instancia,
que es la mejor y más viable alternativa.

En este sentido, el profesor español Carlos
Fernández-Novoa, de Santiago de Compostela, en

56

Derecho

su libro "Hacia un Nuevo Sistema de Patentes", ha
estudiado otros sistemas alternativos, particularmen-
te un sistema gubernamental de premios monetarios,
y los ha rechazado. Textualmente dice que: "El sis-
tema de patentes es el único sistema de incentivar la
investigación tecnológica que es conciliable con el
sistema de economía de mercado". Jorda considera
que hov día está fuera de discusión que un sistema
fuerte efe propiedad intelectual es indispensable para
el desarrollo tecnológico, el cual estimula el creci-
miento económico y el bienestar social.

Pero, porqué los derechos intelectuales han cobrado
tanta importancia y de dónde se ha originado su rol
protagónico en nuestros días.

En nuestro trabajo El Derecho de Autor como De-
recho Humano (MELINI: 1992,4-77) hacemos un
estudio detenido de estos derechos y en particular de
la evolución que han tenido hasta determinar su na-
turaleza jurídica. De este trabajo nos permitimos re-
saltar los aspectos siguientes: En relación a sus ante-
cedentes según lo afirma el autor Pedro Carlos Acebey
(ACEBEY: 1971,55) este derecho ha evolucionado
en América bajo una enorme influencia del sistema
formalista de la antigua legislación española. En el
derecho romano por su concepción materialista no
existía un reconocimiento del derecho de autor y sólo
se legislaban en él tres categorías de derechos: perso-
nales, de obligación y reales, y dentro de estos últi-
mos sólo se admitía la propiedad de una creación
intelectual exteriorizada en un cuerpo material (ma-
nuscrito, dibujo, pintura o escultura). Este extenso
período de desconocimiento de los derechos intelec-
tuales se extiende hasta el siglo XV, cuando con la
invención de la imprenta, que permitió la conserva-
ción de la palabra y el pensamiento de los hombres,
facilitando enormemente su reproducción v difusión,
tuvo origen el sistema de los PRIVILEGIOS.

Este sistema, vigente en Europa durante los siglos
XVI a XYIII, consistía en un permiso por el cual el
Estado otorgaba a los autores, como una gracia
especial, la facultad de imprimir v vender sus obras,
de acuerdo a condiciones que se determinaban
expresamente, previo un detenido examen de su texto,
estableciéndose severas sanciones para los que
infringieran es.is disposiciones o publicaran una obra
sin haber gestionado y obtenido el correspondiente
"privilegio". Este sistema formalista, España lo
transmitió al continente americano, con el agravante

de que este régimen de los "privilegios", fue más res-
tringido en España que en otros Estados, dado que a
los requisitos exigidos por los poderes públicos se
agregaba la censura eclesiástica y los Reyes habían
prohibido expresamente la publicación de todo im-
preso sin la correspondiente licencia. Se concedía
por un término que variaba entre cuatro y doce años,
aunque el término más común era el de diez años
ampliándose estos términos cuando se hacía una
reimpresión de la obra. No se podía hacer ningún
agregado al texto aprobado del manuscrito o de la
primera edición impresa, imponiéndose graves pe-
nalidades al autor o impresor que violara esa norma.
También en las colonias inglesas de América se im-
plantó un sistema formalista y casi todas sus disposi-
ciones tomaron como modelo la ley sancionada en
Inglaterra en 1709, conocida como "Statute of Ame"
la cual otorgaba a los autores un derecho exclusivo
para publicar sus obras por catorce años, bajo condi-
ción de que sus títulos se inscribieran en el Libro de
Registro de la "Company of Stationers". Se mantie-
ne pues en la mayoría de los Estados Americanos el
sistema formalista de asegurar la protección de los
derechos de autor mediante el cumplimiento de re-
quisitos expresamente determinados por las leyes y
decretos que rigen la materia, bajo sanción de decla-
rarse en suspenso los derechos de autor o de consi-
derar, en ciertos casos, como de dominio público a
la obra que no ha cumplido con dichas formalidades
legales. También como consecuencia directa de una
evolución progresiva de esta rama de derecho, agra-
vada aún más por la antigüedad de muchas legisla-
ciones vigentes en América, nos encontramos con
una terminología jurídica deficiente que no está de
acuerdo con los principios actuales, destacándose
especialmente el empleo inapropiado del concepto
"propiedad". La teoría de la propiedad se origino al
suprimirse el sistema de los "privilegios" (Definido
como "Una gracia fundada en justicia", según el la-
moso "arrest" de Luis XVI de fecha seis de septiem-
bre de mil setecientos setenta y seis, cuando en Fran-
cia con la Revolución francesa, la Convención dis-
puso por Ley del veintisiete de julio de mil setecien-
tos noventa v tres el reconocimiento de la "propie-
dad literaria v artística", considerando que esa era la
relación jurídica mis adecuada x la forma mas etica/
para que el autor gozara de sus derechos x dispusiera
plenamente sobre los productos ele su trabajo inte-
lectual. La teoría moderna engendrada en una evo-
lución cualitativa, fue iniciada por Edmundo Picard,
al otorgar a los derechos de autor el carácter de una

El uso ilimitado.

57

nueva categoría en la clasificación de los derechos
desde el punto de vista subjetivo. Mas adelante se
adopto la denominación derechos de autor como mas
adaptado a las facultades cada día más amplias en el
campo de la explotación económica de la obra, esc
"derecho de hacer privilegiado" según lo afirma el
autor Piola Caselli, flexibilidad que no tiene el con-
cepto "propiedad" que se encarna v corporíza en una
cosa exclusivamente y cuyo titular desaparece con la
transmisión de sus facultades, mientras que el "dere-
cho de autor" de características especiales vincula
definitivamente al autor con su creación intelectual
manteniendo siempre sobre ella ese derecho moral
que permite velar por la fidelidad e integridad de la
obra v reclamar sobre su paternidad. Este derecho
no tiene límites de duración v su amparo interesa no
solo al autor v sus derecho-habientes, sino también a
la sociedad, dado que toda creación intelectual enri-
quece su acervo cultural. La teoría del derecho mo-
ral ha adquirido tal importancia en los últimos años
que ha pasado a ser el elemento característico v fun-
damental del derecho de autor v se lo ha reconocido
expresamente en leves v convenciones internaciona-
les. En el año mil novecientos sesenta y seis en oca-
sión de la Reunión Interamericana de especialistas
en Derecho de autor organizada por UNESCO en
Río de Janeiro, se aprobó una recomendación por la
cual se "afirma la perpetuidad de las prerrogativas
inherentes al derecho moral", v "se recomienda a los
gobiernos de los Estados Americanos que elaboren
normas para garantizar v preservar la integridad de
las obras de dominio público). UNESCO:
(1966,228).

En relación a la naturaleza jurídica del derecho de
autor, en nuestra obra La Protección Jurídica de los
Programas de Computador en la Legislación
Guatemalteca (MELINI: 1986,3-10) comentamos
ampliamente este tema y por la importancia que para
este trabajo tiene, transcribimos algunos párrafos del
mismo: Como lo afirma el tratadista mexicano David
Rangel Medina en su obra estudios sobre Derechos
Inmateriales (RANGEL: 1971,40) "la propiedad
intelectual es el conjunto de derechos resultantes de
las concepciones de la inteligencia y del trabajo
intelectual, contemplados principalmente desde el
aspecto del provecho material que de ellos puede
resultar". Esta propiedad a la que también se le
designa como propiedad inmaterial o con el rubro
de bienes jurídicos inmateriales o con el de derechos
inteleemaks, comprende tanto los derechos relativos

a las producciones literarias, científicas v artísticas,
como los que tienen por objeto las obras
pertenecientes al campo de la industria, las marcas y
otros signos distintivos de la empresa, que aunque
no siempre puedan considerarse creaciones
intelectuales, también caen dentro del marco de la
propiedad inmaterial. De este concepto general de
los bienes jurídicos inmateriales deriva una
clasificación de los mismos en dos grandes categorías:

a. Derechos de autor:

Comprende las obras de la inteligencia v del ingenio
que se manifiestan en el campo de la estética, de las
artes y de obtener una justa retribución por la
explotación lucrativa de la obra (LLOBET:s/a,16) y
comprende las siguientes prerrogativas:

Derecho de representación o ejecución

Derecho de reproducción

Derecho de traducción y adaptación

Derecho de ejecución

Derecho de transmisión

b. Derechos de propiedad instustrial:

Su protección tiene por objeto:
las patentes de invención
los dibujos industriales
los modelos industriales

marcas (industriales, comerciales, servicios,
colectivas, de forma)
nombres comerciales
expresiones o señales de propaganda
las indicaciones de procedencia
las denominaciones de origen
represión de competencia desleal
protección de las variedades vegetales
protección de los conocimientos técnicos
(know How)

tecnología (en sus distintas fases)
biodiversidad

4. 1 Contenido del derecho intelectual

El autor francés Claude Masouye (MASOUYE:
1981,35) nos señala que mediante la escritura, la
imprenta, la palabra, la música, el dibujo, la pintura,
la escultura, el grabado, la fotografía, la cinemato-
grafía, la radio, la televisión, el disco o cualquier otro
medio de comunicación con los demás hombres, el
autor de una idea o de una serie de ideas, resultado
de su imaginación creadora, ha revestido la
concepción de su inteligencia de un cuerpo material

58

Derecho

(corpus mechanicum) cabe preguntarse ¿Cuáles pre-
rrogativas pueden derivarse para ese autor de la crea-
ción de su obra? La respuesta es el Derecho intelec-
tual. Este reconocimiento legal es el interés general
va que la sociedad depende directamente de la proli-
feración de las creaciones intelectuales o sea de la
promoción de la creatividad.

4.2 Porqué debe protegerse el derecho intelectual

Siendo que el trabajo del creador puede considerarse
como una de las más antiguas actividades del hombre,
ello no implica que existía el derecho de autor que
conocemos, o sea que no existía el entendimiento de
que el autor debía ser titular sobre sus obras de un
derecho especial de propiedad de carácter pecuniario,
más o menos surtido de prerrogativas de orden moral.
Es obvio que en Atenas, Alejandría y Roma,
existieron numerosos escribas y luego en la Edad
Media numerosos monjes, que produjeron o coparon
obras en un número indeterminado. Así lo afirma
Masouye, sin embargo, a partir de la revolución
técnica que Ríe la imprenta en el siglo XV se permitió
una multiplicación más fácil y más amplia de las
creaciones intelectuales, generándose la cuestión de
una participación de los autores en el rendimiento
económico v comercial de la operación. En el siglo
XV JU con la Revolución Francesa se consagra el
concepto de derecho de autor, en este sentido los
autores fueron protegidos de los revolucionarios,
siendo frecuentemente sus escritos los instrumentos
de la Revolución. Actualmente todos los países con
arreglo a modalidades diferentes protegen estos
derechos.

4.3 Razones de la protección

En principio por una razón de justicia el creador debe
obtener provecho de su trabajo, los ingresos que
percibirá irán en función de la acogida del público a
sus obras y de sus condiciones de explotación; las
regalías, serán, en cierto modo, los salarios de los
trabajadores intelectuales. Luego, por una razón ele
desarrollo cultural: si esta protegido, el autor se verá
estimulado para crear nuevas obras, enriqueciendo
de esta manera la literatura, el teatro, la música, etc.,
lu anterior, porque nadie trabaja gratuitamente en
su profesión O actividad, ello implica una tercera ra/< >n
que es económica, la cual considera los costos en la
producción de investigación v obras de cualquier
naturaleza. En cuarto lugar por razones de orden
i I, al ser la expresión personal del pensamiento

del auti ir, éste debe tener derecho a que se respete, es

decir, derecho a decidir si puede ser reproducida o
ejecutada en público, cuando y cómo, y derecho a
oponerse a toda deformación o mutilación cuando
se utiliza la obra. Finalmente por razón de prestigio
nacional; el conjunto de obras de los autores de un
país, refleja el alma de la nación y permite conocer
mejor sus costumbres, sus usos, sus aspiraciones. Si
la protección no existe, el patrimonio cultural será
escaso y no se desarrollarán las artes.

4.4 La protección internacional

La protección sería incompleta e ilusoria si se viese
limitada al ámbito territorial del país del creador,
tomando en cuenta que una de las características de
las obras intelectuales es que atraviesan fácilmente
las fronteras, especialmente por los nuevos
procedimientos de divulgación (cine, radio, televi-
sión, fonogramas, casetes, videocintas, cable, internet,
etc.) que facilitan una escala cada vez mayor de cir-
culación de obras en todo el mundo, lo anterior im-
plica tres elementos esenciales:

1. El deseo de cada nación de exportar sus obras,
bien para dar a conocer su cultura, bien para ob-
tener un beneficio económico o incluso, para in-
fluenciar el desarrollo cultural de otras regiones.

2. El deseo de cada nación de tener acceso a las obras
de las ciernas, frecuentemente para mejorar su
desarrollo cultural.

3. La interpretación de las ideas resultantes y que
hace posible la edificación de una comunidad
internacional.

Únicamente si no existiera protección interna-
cional, los autores no recibirían el producto de la
explotación de sus obras en el extranjero, gene-
rando una competencia indebida en detrimento
de las producciones nacionales, (.'orno ningún
país tiene el monopolio de las creaciones intelec-
tuales, cada país crea v tiene algo que ofrecer a la
humanidad, radicando en ello la importancia de
establecer sistemas de protección internacional
que salvaguarden los intereses de los autores v
naciones en lodo el mundo. Por lo anterior, se
ha generado un sistema internacional de protec-
ción que cada año integra a la mayor parle de los
Estatlos, siendo de tal naturaleza este sistema in-
ternacional de protección que actualmente pue-
de afirmarse que ningún Estado puede aislarse
del mismo sin que sus intereses económicos v
comerciales se vean perjudicados.

El uso ilimitado...

59

4.5 Naturaleza jurídica de los derechos

intelectuales
Para llegar al análisis de la naturaleza actual de los
derechos intelectuales la institución jurídica ha
evolucionado, como lo afirma loao Da Gama
Cerqueira en su obra "El Derecho del Autor como
Derecho de Naturaleza rarrimoni.il", (CER-
QUEIRA: 1966, 53) hasta llegar a un derecho pri-
vado patrimonial, de carácter real, constitutivo de
una propiedad mueble, en forma temporal v resolu-
ble que tiene por objeto una cosa o bien inmaterial,
denominase por ello, propiedad inmaterial O "jus in
re intelecrualli", para indicar la naturaleza de su ob-
jeto. Al lado de ese derecho e independientemente
de el subsiste el derecho moral del autor, conjunto
de facultades que deriven de los derechos inherentes
a su persona constituyen prolongaciones de sus de-
rechos de personalidad. El derecho moral del autor,
como ya vimos v aquí lo repetimos no se confunde
con su derecho patrimonial v si algunos autores lo
distinguen como facultades diversas o como aspec-
tos diferentes de un mismo derecho, o si consideran
el derecho de autor como un derecho de doble natu-
raleza, eso resulta de su unid.nl aparente, unidad de
concepto o de nombre que le atribuimos. En la rea-
lidad, sin embargo, los dos derechos a que aludimos
son distintos v actúan en dos modos diferentes, en-
tre los cuales, sin óud.x, puede haber relaciones, pero
relaciones que se manifiestan en planos diferentes,
sin cooperación esencial.

Conforme con lo anteriormente analizado es
conveniente considerar -aunque brevemente-, cuál
es el fundamento de estos derechos, tema que ha sido
analizado entre la creación propiamente dicha v el
trabajo que materializa dicha creación. Se ha
considerado que el derecho intelectual se traduce en
el poder de una persona sobre determinada cosa,
aunque inmaterial, con exclusión de otras personas.
Siguiendo esta concepción el autor Kohler afirma que
la creación es el "modo" de adquirir derecho sobre el
objeto creado, el trabajo según su doctrina constituye
el fundamento del derecho. O sea que los derechos
intelectuales se fundamentan en el trabajo; el derecho
de la creación constituye el modo de adquisición del
derecho, del cual es objeto la propia creación. La ley
protege el derecho intelectual, no sólo para
reconocerle la legitimidad del fundamento sino
también por considerar digna de amparo y tutela sus
actividades por los beneficios que trae a la
colectividad.

Determinada la naturaleza de los derechos intelec-
tuales desde el punto de vista doctrinario es preciso
delimitarlos conforme la legislación guatemalteca
para determinar cuál es su naturaleza conforme a
nuestro sistema jurídico vigente.

Como va hemos apuntado la dignidad humana en
tanto que manifestación divina en cada ser humano
se manifiesta en una esfera interior que como un
circulo dimanante genera un derecho absoluto de
libertad, del cual como punto de matriz se generan y
derivan los derechos de libertad de conciencia,
libertad de creación intelectual que mediante el
trabajo creador permite la producción de la obra in-
telectual, la cual se aplica a la estética para materializar
los derechos de autor o mediante la libertad de
industria y comercio que se materializa en los
derechos de propiedad industrial. Tal efecto
determina que las obras que se manifiestan en
soportes materiales sean objeto de tráfico mercantil
y deriven hacia la colectividad el beneficio de su
aplicación. Por tal razón, y dada la importancia que
tienen como manifestación de la personalidad
humana, nuestro sistema jurídico siguiendo las más
modernas corrientes doctrinarias los regula como
derechos fundamentales, de tal manera que dentro
de esta categoría de derechos gozan de una amplia
esfera de protección mediante los sistemas interna-
cionales de protección en el derecho internacional
de los derechos humanos, en los sistemas internacio-
nales de protección de derechos de autor, en los
sistemas internacionales de protección de los derechos
de propiedad industrial, en nuestro moderno derecho
constitucional con sus sistemas de defensa del orden
constitucional y en el derecho interno que regula los
mecanismos procesales que garantizan su eficacia.

Por lo antes expuesto, podemos afirmar que en nuestro
país los derechos intelectuales se encuentran regulados
como derechos humanos, como derechos de propie-
dad de namraleza mueble que se adquieren no por con-
cesión del Estado, sino como consecuencia y producto
del trabajo creador; siendo las patentes o certificados
de registro el reconocimiento estatal al ejercicio del de-
recho de libertad que hacen los creadores intelectuales.
Este trabajo creador se traduce en las obras destinadas
al beneficio de la colectividad. En este sentido, es im-
portante considerar que existe un lapso entre el mo-
mento en el cual surge el trabajo creador en la mente de
su autor y aquél en el cual la colectividad se beneficia
con el uso del mismo y del conocimiento derivado de

60

Derecho

éste. De tal suerte que la desigualdad de que ha-
bla el autor Hayek en relación a que el uso y
aprovechamiento del conocimiento es escalona-
do, es real y varía en su extensión dependiendo
ele la naturaleza de la creación intelectual así ten-
dremos que en cada categoría de obras existe un
lapso diferente.

5. El uso ilimitado del nuevo
conocimiento

Conforme con la naturaleza espontánea del uso del
conocimiento en la sociedad a lo largo de su historia
y las regulaciones deliberadas que se han emitido en
reconocimiento al trabajo creador, corresponde ahora
analizar los alcances del análisis de Hayek (Hayek:
1992,126) en relación a que el desarrollo del
conocimiento goza de tan especial importancia
porque, mientras los recursos materiales, permanecen
escasos y han de reservarse para propósitos limitados,
los usos del nuevo conocimiento (donde no se
reduzcan artificialmente mediante patentes de
monopolio) carecen de límites. Una vez logrado, el
conocimiento se convierte en algo graciosamente
obtenible en beneficio de todos. A través de este li-
bre uso del conocimiento, adquirido por la experien-
cia de algunos de los miembros de la sociedad, se
hace posible el progreso general. Los logros de aque-
llos que han marchado a la cabeza facilitan el avance
de los que les siguen.

O sea que analizaremos si tal y como lo afirma Hayek
el uso del nuevo conocimiento carece de límites en
donde no se reduzca dicho uso artificialmente
mediante patentes de monopolio. Visto lo anterior,
es necesario analizar en primer lugar a qué tipo de
conocimiento se refiere el autor, toda vez que como
ya hemos apuntado al referirnos al orden espontáneo
existe un conocimiento de tiempo v lugar que todos
los hombres poseen en distintos lugares v regiones
que no es accesible a ser integrado para electos de-
generar un orden deliberado, el cual es distinto al
conocimiento que es producto de un trabajo de
investigación v desarrollo tecnológico que es
deliberado en determinadas áreas del saber humano.
Lo anterior es importante porque la afirmación de

Hayek tiene distintos efectos, dependiendo del tipo

de conocimiento al cual nos enfoquemos.
Efectivamente, si el autor se refiere al uso ilimitado \
libre de un conocimiento que espontáneamente surge

en la colectividad como consecuencia de su evoliu Ü mi
cultural su afirmación puede ser aceptada, en tanto

que como él lo afirma a lo largo de su extensa obra el
progreso no ha sido producto de la razón sino de
una categoría que él ubica entre el instinto y la ra-
zón, de tal manera que siendo infinito el número de
sucesos en los cuales se da un proceso de acumulación
de conocimiento, los seres humanos van mediante
adaptaciones generando innovaciones que les
permiten continuar su proceso cultural de manera
espontánea y aprovechando libremente el
conocimiento acumulado de sus antecesores que no
conocen y además generando beneficios para otras
personas que tampoco conocen.

Ahora bien, si el autor se refiere -como se infiere del
texto comentado- a un conocimiento que es pro-
ducto del esfuerzo de algunos en la generación de un
nuevo conocimiento en el cual se invierten recursos,
la situación es diferente, tomando en cuenta que de
acuerdo a lo que hemos apuntado al referirnos al
trabajo intelectual, el mismo no necesariamente es
producto de un orden deliberado. Los supuestos
del creador intelectual son infinitos y dependen de la
naturaleza de su trabajo creador. Efectivamente desde
el trabajo de equipos científicos de investigadores que
invierten grandes sumas de dinero en investigación
y desarrollo de modernas tecnologías en distintos
campos de las ciencias para la obtención de
innovaciones v adaptaciones a productos, pasamos
por creadores intelectuales que generan mediante su
trabajo aportes estéticos que se traducen en música,
películas, videojuegos, etcétera, que no
necesariamente son producto de investigación y
desarrollo deliberado. Es más nos encontramos con
los escritores y artistas que plasman en su obra
aspectos inherentes a su personalidad que los
diferencian infinitamente de otros creadores en las
técnicas v percepciones de la realidad que concretan
en su obra. De tal manera, que al igual que sucede
en el orden social, en el orden del trabajo intelectual
se l\.\ \.m.\ generación espontanea de manera incesante,
lo cual genera un cúmulo de innovaciones,
adaptaciones que se traducen en aportes de nuevo
conocimiento del cual se debe beneficiar la
colectividad. La cuestión fundamental, se traslada a
analizar si el control deliberado que según Hayek
supone restringe el uso del nuevo conocimiento
mediante sistemas de patentes, realmente restringe
el uso de ese conocimiento o si por el contrario, la
implenientacion de ese tipo de control supone todo
lo contrario, o sea el estimulo a ese trabajo creador e
innovador.

El uso ilimitado...

61

Lo antes expuesto, nos obliga a analizar si realmente
los derechos intelectuales generan verdaderos mo-
nopolios a través del sistema de patentes o si por el
contrario dada la naturaleza de los derechos en men-
ción, no es posible aplicar técnicamente el concepto
de monopolio a este tipo de instituciones.

Considero que la confusión en el uso de los térmi-
nos surge de la evolución que la institución de los
derechos intelectuales ha tenido en los dos sistemas
jurídicos occidentales, el anglosajón v el latino.
Efectivamente en el sistema primeramente indicado
los derechos de propiedad surgen como consecuen-
cia de la autorización que el Estado hace al creador
generándole -como se ha afirmado por muchos
tratadistas- un monopolio de explotación de su obra,
que se traduce en la exclusión de otros del disfrute
de los frutos de su trabajo. En ese sentido el uso
exclusivo de los derechos corresponde al titular. En
el segundo sistema con fuerte influencia romano-fran-
cesa los derechos de autor, por la prevalencia de la
teoría patrimonial se consideraron siempre como
propiedad ele naturaleza de bienes muebles, y así se
regula por nuestra legislación, de tal suerte que los
derechos se generan como consecuencia del recono-
cimiento v otorgamiento que hace el Estado en el
caso de las patentes v las marcas de esos derechos.

En el caso de la propiedad industrial han prevalecido
dos sistemas, el primero, el sistema atributivo, que
es aquél en el cual el uso es el generador de derecho
y el segundo, ha sido el sistema dispositivo, en el
cual es la presentación de la solicitud de registro la
que es generadora de los derechos. Estos principios
han generado fuertes problemas relacionados con la
protección que los países dan a los signos distinti-
vos, lo cual se pone de manifiesto con la creación de
la Organización Mundial de Comercio y la entrada
en vigor de su acuerdo de creación y anexo denomi-
nado Aspectos de Derechos Intelectuales relaciona-
dos con el comercio ADPIC que pretende la
estandarización de la protección haciendo prevalecer
el sistema del uso.

Sin embargo, como ya hemos afirmado en el aparta-
do correspondiente, la evolución en las instituciones
de los derechos intelectuales los ha llevado a ser consi-
derados como derechos fundamentales de los indivi-
duos que surgen como consecuencia del ejercicio de
su libertad creadora mediante el trabajo, siendo éste y
no la ley o el Estado el que les genera su naturaleza
patrimonial que se proyecta, según el tipo de obra.

sus características, alcances y efectos respecto al crea-
dor y la colectividad. Por lo anterior, el hecho de que
aún se considere los derechos intelectuales -en ambos
sistemas- como derecho de propiedad, independien-
temente de que sea el Estado o el trabajo creador el
que genere sus efectos erga omnes es lo que determi-
na la necesidad de su protección, la cual tiene como
propósito el reconocimiento al trabajo creador por los
beneficios económicos que ello representa.

La discusión sobre si los derechos de patentes
constituyen monopolios ha sido abundante, para los
que consideran que no lo son existen múltiples
argumentos. Entre ellos el profesor Jorda señala que
afirmar que las patentes constituyen monopolios es
un concepto erróneo y este error de concepto ha
provocado importantes prejuicios. Una patente de
invención como tal nunca y de ninguna manera puede
ser un monopolio. El pensamiento predominante
hoy en día -y el Código de Patentes estadounidense
así lo califica- es que una patente de invención es
una propiedad -una propiedad como una casa o un
auto o una acción- y no es un privilegio, un
monopolio otorgado por el gobierno.

Los conceptos de patente y monopolio deben ser
distinguidos claramente. Mientras en el monopolio
algo se sustrae al dominio público, una invención se
entrega al dominio público aunque durante un de-
terminado plazo el inventor tenga derechos exclusi-
vos sobre su creación. Es decir, un monopolio es
algo del dominio público que el gobierno sustrae a la
colectividad y concede a una persona o a una empre-
sa. Un invento es algo que no existía antes y no era
del dominio público. Es algo nuevo, novedoso, que
al publicar la concesión de la patente enriquece al
dominio público, con el conocimiento del invento, y
al terminar el plazo de vida legal de la patente, el
invento entra en el dominio público y podrá ser uti-
lizado por cualquiera. Además, siempre hay otros
productos competitivos, otras alternativas anteriores
o posteriores. Por lo tanto, la patente no sólo está
lejos del monopolio, sino que por el contrario fo-
menta y promueve la competitividad y, en consecuen-
cia, el desarrollo de las empresas, lo que significa en
forma más global, el progreso tecnológico del país
donde están situadas, y esto, lo comprobamos todos
los días.

En este sentido los profesores Daniel A. Zuccherino
y Carlos O. Mitelman, de Buenos Aires, afirman en
su obra "Una sólida Protección de los Derechos de

62

Derecho

Propiedad Intelectual Como Herramienta de
Desarrollo Económico" (ZUCCHERINO et al:
1994, 79, 97, 98, 99) "Sostenemos con absoluta
convicción que no existen razones para calificar de
"monopolio" la naturaleza de los derechos del
inventor. Es cierto que la patente asegura a su
poseedor una posición ventajosa, pero el tenedor de
la patente está constantemente expuesto a ser
superado por los competidores. Precisamente la
patente estimula a los competidores a la búsqueda
de nuevos caminos. No cabe sino concluir entonces:
que la patente de invención es un derecho de
propiedad. La propiedad es un derecho y nada más
justo que la propiedad de quien crea. Cuando mayor
es el ritmo de las innovaciones, mayor es la dinámica
competitiva. La competencia inducida por la patente
de invención es la que permite ampliar la pluralidad
de alternativas. Por lo anterior se afirma que un
sistema de patentes redunda en el interés de los
nacionales por lo que no es correcto creer que el
fortalecimiento de las patentes equivale a conceder
monopolios a las empresas extranjeras. Un sistema
de patentes, como se ha dicho redunda en primer
lugar en el interés de los nacionales. Hay ingenio y
capacidad inventiva por todos lados. Pero donde se
desconoce el talento y la inventiva nacional los
¡mentores y los científicos tienen que ir al exterior
para poder proteger adecuadamente sus inventos, así
se produce la denominada fuga cié cerebros. La falta
de protección genera perjuicios al desarrollo
tecnológico y el crecimiento económico.
Precisamente, hay cuatro incentivos que proporciona
un sistema de patentes, a saber: inventar, mejorar
invenciones menores, divulgar e invertir y es
interesante subrayar que el incentivo para invertir es
el más importante. Si la gente parece más inventiva
en los Estados Unidos o Europa o Japón, ello no es
un accidente. No es debido a los genes, a la
educación, a la inteligencia o al destino. I. a
implementación de un sistema de propiedad
intelectual es crítica en razón del hábito mental que
se promueve en la población. I. a ingenuidad y l.i
creatividad humana no están dispersas disparejamente
a través del orbe, files talentos están presentes en todo
país. En algunos, desafortunadamente, falta La
infraestructura p «sibilitadi ira de la prt itccáón efectiva cic-
la propiedad intelectual. Ni > dcbem< js caer en el erre >r de
suponer que la protección de patentes solo constituye
una institución útil para los países industrializados -un
instrumente i de pn >tcccion exclusivamente adecuad< > para
los propietarios de tecnología- sino que por el

contrario, es fundamental para aquellos países que
se encuentran en los comienzos de su desarrollo
industrial. Las naciones industrializadas líderes,
Japón, Estados Unidos, Francia, Alemania o
Inglaterra introdujeron la protección de patentes en
una época en que todos ellos eran países
"subdesarrollados" y la motivación predominante era
superar el atraso tecnológico frente a otros, primero,
mediante la importación y adopción de tecnología
extranjera, y luego, mediante el progresivo desarrollo
de una tecnología independiente. Este autor en
relación a la corriente del uso libre del conocimiento
y la tecnología afirma que "es la herencia común de
la raza humana", es decir, que toda la tecnología debe
ser libre y sin trabas. El argumento que opone a esta
tesis Jorda es, pero si la tecnología debe ser regalada,
¿por qué no el petróleo y el oro? al parafrasear el
comentario del Director de Patentes de Zimbabwe, el
Sr. Havboth Mverc, que afirma que "algunos países
tienen petróleo, otros tienen oro y algunos países
tecnología, y los países que tienen petróleo y oro
tampoco lo regalan."

En similar sentido el autor brasileño Antonio Chaves
en su obra Protección de los Derechos del Inventor
(CHAVES: 1978,34-36) afirma que: "La cuestión de
propiedad científica sobrepasa los límites de una sim-
ple reivindicación individual a favor de ciertos sabios:
domina el futuro mismo de la sociedad, el cual depende
en gran parte del progreso de la ciencia. Si queremos
que nuevos adelantos sean posibles, es indispensable
desarrollar las investigaciones de la ciencia pura, lo
que exige medios materiales, laboratorios, pero
principalmente hombres: "Es necesario que una parte
importante de la élite de la juventud sea orientada a
consagrarse a la ciencia. El reconocimiento del dere-
cho individual de la propiedad científica [Hiede ejercer
en ese sentido una influencia considerable..."

Franco I.ener ( LHNER: 1960, 889-895) define la
invención como "una solución nueva de un pro-
blema técnico, susceptible de realización en el te-
rreno industrial". Por su parte R. l'laissant M.
Saporta | PLAISANT: 1953,81 ) definen la propie-
dad científica como el derecho para el autor de
una invención no patentable, al reconocimiento de
su paternidad v a sacar un justo provecho de su
creación. El profesor franco Bcnussi de la Uni-
versidad tic ferrara en su obra "Consideraciones
sobre el futuro de las patentes de invención"
(RENUSSI: 1975, 167-168) afirma que: "...des-
de hace algún tiempo se advierte en todas partes

El uso ilimitado...

63

un cierto malestar, debido especialmente a la actual
estructura de la patente, que no corresponde va a la
realidad tecnológica del mundo contemporáneo y que
por lo tanto se adapta mal a la realidad concreta. No
es la invención como tal el objeto de esta incomodi-
dad puesto que es sabido por todos que las invencio-
nes han sido más numerosas en los últimos treinta
años que en veinte siglos de historia. Y ni siquiera a
través de un período de crisis decrece la utilidad dé-
las invenciones, las cuales mas bien han dado amplia
prueba de su eficacia v de su capacidad de adapta-
ción a cada una de las necesidades sociales, de mane-
ra que donde se quiera, las investigaciones podrán
ser dirigidas hacia nuevos descubrimientos en el cam-
po de la energía, de los problemas ecológicos, de la
salvación y del desarrollo del tercer mundo. Kl pro-
blema que nos parece grave, es determinar si es efi-
caz la patente en su actual estructura para promover
y para desarrollar las invenciones. Una respuesta
negativa a la premuna replantearía umversalmente la
cuestión con una consecuente transformación de la
actual patente. Históricamente el origen de la pa-
tente, así como está estructurada hoy día, remonta al
fin del siglo pasado v, excepto alguna modificación
de escasa importancia, ésta ha permanecido siempre
la misma en su filosofía v en su finalidad."

El autor mexicano Jaime Delgado en su obra "Las
patentes de invención y la propiedad industrial, llave
del progreso" (DELGADO: 1971,289) afirma: en
efecto, qué objeto tendría el que un inventor trabajase
arduamente, que dedicase gran parte de su vida al de-
sarrollo de un nuevo descubrimiento si, mediante la
abolición del sistema de patentes, su invención caería
al dominio público para que cualquiera pudiera legal-
mente usurparla. Esto es contrario a la lógica y con-
trario a los principios fundamentales del derecho. Para
que un investigador ponga su mejor ahínco, su mayor
esfuerzo para lograr el desarrollo de una invención es
preciso que tenga estímulo."

El Director del Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial de París, Francia, en su artículo "Investi-
gación, Desarrollo y Patentes" Francois Savignon
(SAVIGNON: 1966, 249-250) define la patente
como un monopolio privado de explotación y afir-
ma ¿Tan sencillo es después de todo? Porque uno se
puede preguntar y la doctrina no ha dejado de ha-
cerlo notar, si hay una especie de paradoja cuando
se dice que la patente es un monopolio privado de
explotación: monopolio, escándalo para la escuela
liberal, privado, escándalo para la escuela socialista.

Y aun hoy en día no faltan teorizantes que conside-
ran la patente con profunda desconfianza, que inclu-
so hablan de una crisis de la patente y que conside-
ran próxima su desaparición. Por consiguiente, pues-
to que estamos un poco habituados a tener en cuen-
ta la patente, es tan natural que la miremos como
una especie de complemento indispensable de la in-
vención de carácter técnico v económico. He ahí
una cuestión que no pretendo resolver, pero sobre la
cual quisiera, no obstante, indicar a ustedes mi pare-
cer. En el origen de la patente se siente el acto del
príncipe, es un privilegio destinado a recompensar a
un inventor particularmente agradable al príncipe,
por ejemplo, porque hubiera tenido éxito al implan-
tar o desarrollar creaciones de naturaleza artística.
Ese carácter todavía perdura en algún grado v algu-
nos piensan que la patente es una especie de recom-
pensa. Pero, en ese terreno, de recompensa en esta-
do absoluto, es muy cierto que algunas veces la pa-
tente aparece como injusta, y algunas ocasiones
desproporcionada. Y, si se reprime aquella idea de la
patente como recompensa, ¿por qué no también la
de una patente por los descubrimientos científicos?
Sin duda no hay relación directa entre el mérito del
esfuerzo v el beneficio económico derivado del siste-
ma de la patente. Pero se ha producido una profun-
da evolución en las condiciones de la investigación y
del desarrollo que las ha convertido en las activida-
des cada vez más arraigadas en la economía al nivel
del Estado y al nivel de la Empresa. En estas condi-
ciones, los problemas de su financiamiento han al-
canzado una importancia considerable y la patente
ha cambiado de carácter, en cierta medida ha llegado
a ser la garantía, el regulador del financiamiento de
la investigación. Por consiguiente, me parece que
las condiciones del mundo moderno, lejos de consi-
derar inútil la patente, justifican plena v profunda-
mente esa institución por razones que quizás no exis-
tirían en una economía donde la investigación y el
desarrollo tuviesen un carácter menos económico y
menos continuo que en el mundo contemporáneo.

Dentro de los más recientes trabajos sobre este tema
está el artículo "Patentes de Invención y Bien So-
cial" del argentino Horacio Spector (SPECTOR:
1991, 130-137) quien afirma que es usual definir
un monopolio como una industria en la cual un solo
productor vende un producto, satisfaciéndose las
siguientes condiciones: a) el producto carece de
sustitutos cercanos, y b) el ingreso de competido-
res está obstruido por altas barreras. Se dice que la

64

Derecho

inexistencia de competidores le permite al monopo-
lista maximizar su ganancia estableciendo una oferta
escasa del producto a un precio alto y que, de esta
manera, los consumidores del producto pierden en
conjunto una cuota de bienestar con respecto a una
situación en la que el bien consumido es producido
competitivamente. La primera condición, que po-
demos llamar de no sustituibilidad, es crucial a la
hora de determinar si existe un monopolio, porque
si el producto tiene sustitutos cercanos, el productor
no puede aumentar el precio sustancialmente sin per-
der ventas, de modo que su poder de fijar el precio
unilateralmente se ve seriamente disminuido; en tal
simación no puede afirmarse que exista un monopo-
lio. Por ejemplo, una compañía, Astilleros Guaraníes,
ejerce un monopolio de hecho en la fabricación de
botes de madera. Si de pronto se introducen en el
mercado botes de plástico y a los consumidores les
resulta relativamente indiferente remar en botes de
madera o de plástico, va no podrá sostenerse que
Astilleros Guaraníes detenta un monopolio.

En orden al esclarecimiento del concepto de mono-
polio, tenemos que encontrar el significado de "pro-
ducto sustituto". En otras palabras, debemos contar
con un criterio que nos permita determinar cuándo
dos productos son recíprocamente sustitutos. Me
parece claro que la sustituibilidad depende del de-
seo, finalidad o necesidad que el producto satisface o
esta destinado a satisfacer. Puede decirse que los bo-
tes de madera v de plástico son recíprocamente sus-
tinitos porque tienden a satisfacer el mismo deseo,
finalidad o necesidad. La segunda condición, para
que el monopolista tenga el poder de percibir bene-
ficios supranormales, es necesario no sólo que no
existan competidores sino también que su entrada
este severamente restringida, el dominio del merca-
do debe tener una cierta prolongación en el tiempo
para constituir un monopolio. Es por ello que hay
que incluir en la definición de monopolio la condi-
ción de que el ingreso de competidores en la indus-
tria en cuestión esté obstruido va sea por factores
legales (como es una concesión) o por factores eco-
nómicos (la presencia de economía de escala o el
control de una tecnología novedosa).

< taro aspecto que menciona el citado autor es que las
patentes de invención no disminuyen el bienestar,
sino que, lejos de ello, encuentran una parte esencial
de su justificación en el servicio que prestan a la

promoción del bienestar. El control de una tecnolo-
gía novedosa puede ser visto como el fruto de la acti-
vidad de pioneros que conquistan zonas inexploradas
del conocimiento tecnológico, los pioneros tecnoló-
gicos expanden las fronteras de la producción y de la
técnica, realizan una actividad socialmente útil y nece-
saria para el bienestar humano. Mejorando técnicas
de cálculo introducidas en los años 50 por Robert
Solow, reciente Premio Nobel de economía, se ha sos-
tenido recientemente que al cambio tecnológico debe
atribuirse el 40% del aumento total del ingreso nacio-
nal per cápita en los Estados Unidos durante 1929-
1957, y el 50% de dicho aumento en el período 1948-
1969. Las patentes de invención tienen el mismo
objetivo que el establecimiento de derechos de pro-
piedad en nuevas tierras: constituyen un incentivo y
un premio a una actividad socialmente útil. Nadie se
dedica a ser pionero si no encuentra en ello suficiente
atractivo. Las patentes son derechos de propiedad que
se orientan a proteger los legítimos intereses deriva-
dos del pionerazgo tecnológico suficientemente acre-
ditado. No son entonces privilegios o prebendas, sino
una recompensa a una contribución objetiva al bien
social. Finalmente el citado autor se refiere al argu-
mento de que las patentes de invención afectan el de-
recho a la libertad en tanto en cuanto eliminan la pro-
ducción del producto patentado o la utilización de la
tecnología patentada del repertorio de opciones legal-
mente permisibles de todos los productores, salvo del
titular de la patente, durante el plazo de validez de la
misma. Puesto que el derecho a la libertad está en
general revestido del status legal adecuado para ser
invocado ante los tribunales, puede suponerse que toda
pretensión legal basada en la naturaleza monopólica
putativa de las patentes de invención descansa en últi-
ma instancia en el argumento relativo a la violación
del derecho a la libertad recién expuesto. Precisamen-
te, la restricción de la libertad que origina los mono-
polios fue una de las cuestiones centrales en el caso
Schenck v Nortron. En este caso la Corte de Apela-
ciones de los Estados Unidos, Circuito Federal, dio
curso favorable a una acción por infracción a la pro-
piedad intelectual iniciada por la firma alemana Schenk,
titular de una licencia para fabricar un modelo de
balanceador de ruedas y rotores, contra Nortron, que
empezó a fabricar dicha máquina estando válida una
patente sobre el modelo en cuestión emitida por la
Oficina de Patentes de los Estados Unidos. lUu de
las defensas de Nortron fue caracterizar a Schenck
como un "monopolista alemán". I. a Corte dijo que

El uso ilimitado...

65

"las patentes y las licencias son ejemplificaciones del
derecho de propiedad" y todavía más claramente que
"el derecho de patente no es sino el derecho de ex-
cluir a otros y es, bajo la ley, propiedad". La Corte
descarta de esta manera la tesis de que el otorgamiento
de una patente elimina cursos de acción del menú de
opciones legalmente admisibles de las demás perso-
nas. Por un lado, todo derecho de propiedad consis-
te en excluir a otros de ciertas actividades y tiene,
por ende, el mismo efecto de "contracción del menú
de acciones legalmente permitidas" con respecto a
una situación posible en la que tal derecho no existe.
Por Otro lado, v lo que es mas importante, el otorga-
miento de una patente de invención no disminuye
las "opciones preexistentes de los miembros de la
sociedad, sino que 'posterga la disponibilidad efecti-
va de opciones que recién aparecen con el otorga-
miento de la patente'". La ( lorte norteamericana lo
expreso con términos concretos; "Una patente váli-
da le da al público lo que antes no tenía". En efecto,
no ocurre tan sólo que las patentes de invención "con-
servan" la libertad preexistente de las personas, sino
que, al representar un gran estímulo para el progre-
so tecnológico tienden a "maximizar" dicha libertad.
Lejos de ser el derecho a la libertad un escollo para
reconocer los derechos intelectuales, constituye una
muy buena razón para hacerlo.

Por su parte Havck, en abono a su criterio de que el
uso del conocimiento es ilimitado en la sociedad
donde no se establecen controles deliberados
mediante un sistema de patentes, señala que la socie-
dad no es un sistema "racionalmente organizado" por
ninguna mente o grupo de mentes humanas, sino
que, por el contrario, es "un orden espontáneo", es
decir, un proceso en constante evolución, resultado
de la interacción de millones de seres humanos, pero
que no ha sido ni nunca podrá ser diseñado consciente
o deliberadamente por ningún hombre. La esencia
del proceso social, tal y como Hayek lo entiende,
está constituida por la información o conocimiento
de tipo estrictamente personal, subjetivo, práctico y
disperso, que cada ser humano en sus circunstancias
específicas de tiempo y lugar, va descubriendo y
generando en todas y cada una de las acciones
humanas que emprende para alcanzar sus particulares
fines y objetivos, y que se plasme en las etapas de ese
camino tan apasionante que supone la vida de todo
ser humano. La capacidad innata del hombre para
concebir constantemente nuevos fines dedicando su
esfuerzo, ingenio e imaginación a descubrir y elaborar

los medios necesarios para alcanzarlos, constituye una
fuerza poderosísima de creación y transmisión de
información, que se encuentra en constante expan-
sión v que hace posible el mantenimiento y el desa-
rrollo de la civilización hacia colas de complejidad
cada vez mayores. Hayek en relación a la propiedad
señala que las modalidades de la propiedad hoy
prevalentes nada tienen de perfectas, ni siquiera po-
demos vislumbrar cuál sería el contenido de la per-
fecta propiedad. La evolución cultural y moral nos
impulsa a seguir avanzando en el paulatino perfec-
cionamiento de la propiedad plural, al objeto de al-
canzar todas sus posibles ventajas. Debemos, por
ejemplo, estar siempre dispuestos a adoptar cualquier
medida orientada a garantizar la competencia en or-
den a impedir el abuso del derecho dominical. Tal
logro, sin embargo, requiere que se avance aún más
en la restricción de las tendencias instintivas que ca-
racterizan al micro-orden, es decir, esos deseos de
retornar el orden de reducido ámbito al que tantas
veces nos hemos referido. Porque estas instintivas
predisposiciones se ven frecuentemente amenazadas,
en efecto, no sólo por la propiedad plural, sino tam-
bién -y quizá aún en mayor medida- por la compe-
tencia lo cual induce a muchos a añorar la solidari-
dad no competitiva.

Aunque las formas adoptadas por la propiedad sean
fundamentalmente fruto de las costumbres, y aunque
los esquemas legales hayan ido forjándose a lo largo
de milenios, ninguna razón hay para suponer que las
específicas formas de propiedad que hoy prevalecen
deban considerarse definitivas. Suele admitirse que
las modalidades tradicionales de la propiedad ofrecen
un abigarrado y complejo conjunto de aspectos que
ciertamente cabe reestructurar y cuya óptima combi-
nación en los diversos campos está todavía por lograr.
Se han desarrollado recientemente especiales esfuer-
zos en este sentido a nivel teórico. Iniciada la marcha
por los estimulantes aunque incompletos trabajos de
Arnold Plant, tal esfuerzo ha sido proseguido por su
discípulo directo Ronald Coase ( 1937 y 1960) quien
ha publicado una serie de breves pero decisivos traba-
jos que han dado origen, a su vez, a una nueva escuela
dedicada al estudio de "los derechos de propiedad"
(Alchain, Becker, Cheung, Demsetz, Pejovich). Los
resultados de tal esfuerzo -cuyo análisis no podemos
abordar aquí con mayor detalle- abren nuevos hori-
zontes en relación al posible futuro y perfeccionamien-
to de los esquemas reguladores de la propiedad.

66

Derecho

A modo de ilustración sobre lo poco que aún se sabe
acerca de la forma más conveniente de propiedad
-pese a tener plena seguridad de que la propiedad
plural es, en términos generales, siempre imprescin-
dible para el buen funcionamiento del orden exten-
so- permítaseme hacer algunos comentarios en rela-
ción con una de sus modalidades. El lento proceso
de selección, que, a través de sucesivos ensayos de
prueba y error, fue en el pasado estableciendo las ac-
tuales normas delimitadoras de los derechos de pro-
piedad ha producido situaciones verdaderamente pe-
culiares. En efecto, los intelectuales que con tanta
insistencia atacan el derecho exclusivo a controlar los
recursos económicos por parte de sus propietarios
(que tan imprescindible resulta a la más adecuada
gestión del esfuerzo productivo) se convierten en
auténticos entusiastas de cierto tipo de propiedad
inmaterial sólo recientemente aparecida: la que am-
para los derechos de autor y las patentes. La diferen-
cia entre este v otros tipos de propiedad es la siguien-
te: mientras que en el caso de los bienes económicos
el citado derecho permite orientar los escasos medio
disponibles hacia su más oportuna utilización, en el
caso de esos otros bienes inmateriales, de carácter
también limitado, como son las obras literarias o los
distintos descubrimientos, incide la circunstancia de
que una vez realizados, pueden ser fácilmente repro-
ducidos de forma ilimitada, por lo que sólo a través
de alguna disposición legal -arbitrada quizá con la
idea de propiciar la aparición de tales valores
inmateriales- pueden convertirse en escasos,
incentivándose así su producción. Ahora bien, no es
en modo alguno evidente que el fomento de dicha
escasez artificial sea la manera más efectiva de esti-
mular el correspondiente proceso creativo. Perso-
nalmente, dudo mucho, que, de no haber existido
los derechos de autor hubiera dejado de escribirse
ninguna de las grandes obras literarias, razón por la
cual considero que tal tipo de concesiones legales
deben quedar limitadas a aquellos casos en los que
sufriesen menoscabo en su publicación obras i.m va-
liosas como Lis enciclopedias, diccionarios o libros
de texto, en la medida en que, una ve/ editados, cual-
quiera pudiera indiscriminadamente proceder .1 su
reproducción.

De manera similar, los estudios realizados al efecto
no han logrado demostrar que los derechos de patente
favorezcan la aparición de nuevos descubrimientos.
Implican más bien una antieconómica concentración
del esfuerzo investigador en problemas cuya solución
es mas bien obvia, al tiempo que favorecen el que el

primero en resolver los problemas en cuestión,
aunque sea por escaso margen, goce durante un largo
período del monopolio del uso de la correspondiente
receta industrial.

De todo lo expuesto, pueden concluirse que la idea
fundamental de Hayek está orientada a señalar que
dado que el proceso de evolución cultural de la
humanidad es espontáneo y no deliberado, la
generación de nuevo conocimiento mediante aportes
y creaciones intelectuales tendría necesariamente que
darse incesantemente, independientemente de que
exista o no un sistema legal de protección. Dicho en
otras palabras, que por la naturaleza instintiva
humana y como consecuencia de su experiencia en la
prueba y el error, para sobrevivir el hombre tendría
que seguir generando innovaciones a su proceso
cultural independientemente de recibir o no un
estímulo deliberado generado por el Estado mediante
leyes de propiedad intelectual, ya que según afirma
muchos de los descubrimientos protegidos,
necesariamente tendrían que darse. Considero que
el análisis que hace Hayek de acuerdo a lo que hemos
comentado en este trabajo, es parcial, toda vez que
únicamente se limita a analizar los efectos del derecho
de propiedad inmaterial en relación a que según indica
al limitar mediante una concesión estatal el privilegio
de la patente se genera una necesaria escasez que tiene
como aparente finalidad dar valor a la propiedad
inmaterial. Tal aspecto omite considerar la naturaleza
y origen de los derechos intelectuales que como ya
ha quedado abundantemente explicado corresponde
a la naturaleza intrínseca del ser humano, en tanto
que persona, y por consiguiente una consecuencia
del ejercicio de su derecho de libertad creadora y por
lo tanto como producto de su trabajo creador,
necesariamente tienen que ser reconocidos,
protegidos v garantizados por el Estado al igual que
los bienes jus in re que adquiere preocupación,
compraventa o sucesión. De ral manera que no
encontramos que exista una real contradicción entre
el uso ilimitado del nuevo conocimiento en la
sociedad y el sistema de derechos intelectuales. Por
el contrario encontramos un elemento
complementario el que exista una regulación que
fortalezca y desarrolle el trabajo creador con la
naturaleza espontanea del proceso social.
Efectivamente la naturaleza del urden espontáneo,
favorece la creación inteleiiu.il, v esta a su vez fortalece
los procesos de evolución sou.il v tic acumulación de
información v conocimiento, de t.il suerte que si las
disposiciones generales garantizan la libertad y

El uso ilimitado...

67

derechos de propiedad de los particulares se fortalece
el orden social y de ello se beneficia la colectividad.

También cabe considerar otro elemento que se deriva
de la apreciación de Havck, en el sentido de que el
uso del nuevo conocimiento es ilimitado en donde
no hay un control del sistema de patentes. Este
elemento puede analizarse también en el sentido de-
que no todo el nuevo conocimiento que se genera
en la sociedad es susceptible técnicamente de
encontrar protección dentro del campo de los
derechos intelectuales. Es decir, que existe infinita
cantidad de creaciones intelectuales que
espontáneamente ingresan dentn > del pn «es» > cultural
de la sociedad que nunca son reivindicadas por sus
creadores, es más, dentro del campo de los derechos
de autor la tendencia moderna no requiere un
deposito O registro, la obra se considera protegida
desde que surge en la mente de su autor. Por otra
parte en el campo del derecho de la propiedad
industrial, en el caso del derecho de patentes se
requiere que la creación cuya patente se solicite debe
cumplir entre otros supuestos técnicos, el que sea
novedoso, tenga nivel inventivo o sea que supere el
estado de la técnica v que tenga aplicación industrial,
v en el caso del derecho marcario el signo distintivo
tiene que ser novedoso, arbitrario y distintivo. En
ambos casos existe una gran cantidad de exclusiones
y prohibiciones que generan que dentro del proceso
espontáneo de la sociedad no todas las creaciones
puedan técnicamente ser protegidas. Por lo tanto,
muchas de estas creaciones no pueden ser utilizadas
libremente en la sociedad por una parte porque
generarían una lesión a la esfera jurídica de
particulares y por otra parte cuando no son
reivindicables, muchas veces son creaciones del
dominio público que cualquiera podría utilizar sin
restricción alguna.

En síntesis el uso del nuevo conocimiento puede darse
respetando los derechos de propiedad de los creadores
intelecmales que les reconoce la ley.

Conclusiones

1. La generación del nuevo conocimiento es
consecuencia del proceso cultural espontáneo de
la sociedad que permite una incesante innovación
y adaptación tecnológica de acuerdo a las circuns-
tancias particulares de cada tiempo y lugar.

2. Los procesos de investigación y desarrollo tec-
nológico permiten que los países puedan gene-
rar bienes y servicios que incorporan las innova-
ciones generadas con el nuevo conocimiento, las
cuales benefician inicialmente a sus creadores y
posteriormente a la colectividad.

3. Los sistemas de protección de los derechos
intelecmales se han generado en el mundo como
consecuencia de la evolución cultural de la
humanidad y del constante desarrollo de la
capacidad inventiva y creadora del hombre, para
garantizar a los creadores intelectuales los
beneficios de su trabajo intelectual.

4. Los derechos intelectuales son derechos de
libertad cuya característica es que su modo de
adquisición es el trabajo intelectual.

5. La comunidad internacional cada vez más trata de
ir regulando con mayor amplimd los alcances de la
protección a los derechos de propiedad intelectual
para asegurar una adecuada protección a la infini-
dad de creaciones intelecmales generadas con las
modernas tecnologías. Estos sistemas son
perfectibles y cada día se hacen esfuerzos por hacer
más eficiente el sistema internacional de protección.

6. La reducción artificial del uso ilimitado del nuevo
conocimiento por la sociedad, es una garantía de
la libertad de los creadores del nuevo
conocimiento, lo cual fortalece el sentido del
progreso humano.

7. Los sistemas de protección de propiedad intelec-
tual no son monopolios, toda vez que no limitan
el uso del conocimiento, simplemente regulan que
los beneficios derivados del trabajo intelectual sean
reconocidos a sus creadores como prestación que
les corresponde por su aporte a la humanidad.

8. El uso libre del nuevo conocimiento es posible
cuando el mismo pasa al dominio público, por
lo tanto el uso ilimitado se da únicamente en
forma progresiva para aquel conocimiento que
por su naturaleza de creación intelectual está
regido por las leyes de derechos intelecmales.

9. Existe una amplia gama de creaciones intelecma-
les que se usan libremente por la comunidad por

68

Derecho

corresponder a un proceso de generación espon-
tánea y por no ajustarse a los estándares técnicos
requeridos entran al dominio público sin requi-
sito alguno. Esta generación espontánea es in-
dependiente de que exista o no conocimiento de
la legislación tutelar de la obra intelectual.

10. La teoría sobre el orden de la libertad aboga por
el uso ilimitado del nuevo conocimiento por la
sociedad, en virtud de que el mismo se genera de
manera dinámica y espontánea; mientras el sis-
tema internacional de protección de derechos
intelectuales que generan un control artificial del
nuevo conocimiento por parte de la sociedad es
consecuencia del reconocimiento del derecho de
libertad creadora generado por el trabajo
intelectual tomando en consecuencia los
beneficios que los creadores aportan a la
humanidad, por lo tanto no reducen sino
únicamente regulan el uso del nuevo
conocimiento por la colectividad.

11. En Guatemala, existe una amplia gama de
protección sustantiva y procesal de los derechos
intelectuales en la legislación constitucional,
ordinaria v especial, así como en los sistemas in-
ternacionales de protección de derechos humanos
y derechos intelectuales.

12. Destaca por su importancia la protección
constitucional de la libertad mediante el principio
de supremacía constitucional y el proceso
constiaicional de inconstitucionalidad.

Libros:

Juárez Paz, Rigoberto. Las condiciones de diálogo
y otros Ensayos. Universidad Francisco Marroquín,
Guatemala. 1985.

Hayek, Friedrich Von. El orden de la libertad.

Universidad Francisco Marroquín Guatemala. 1995.

Hayek, Friedrich Von. Sobre la libertad. Universi-
dad Francisco Marroquín Guatemala. 1992.

Hayek, Friedrich Von. La Fatal Arrogancia. Uni-
versidad Francisco Marroquín Guatemala. 1990.

Melini, Edwin. El Derecho de Autor como Dere-
cho Humano. Universidad Rafael Landívar, Guate-
mala. 1992.

Melini, Edwin. Los derechos Intelectuales. Uni-
versidad Rafael Landívar, Guatemala. 1995.

Melini, Edwin. La protección jurídica de los pro-
gramas de computador. Universidad Rafael
Landívar, Guatemala. 1989.

Recasens, Siches Luis. Filosofía del Derecho. Edi-
torial Porrúa, México. 1961.

Del Vecchio, Giorgio Filosofía del Derecho. Barce-
lona. 1974

Revistas:

Bibliografía

Diccionarios:

De Pina. Rafael, et al Diccionario de Derecho, Edi-
torial Porrúa. México 1988

Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídi-
cas, Políticas y Sociales. Editorial Hcliasta, Bue-
nos Aia-s. 1981

Sopeña. Ramón. Diccionario Enciclopédico Ilus-
trado de la Lengua Española. Editorial Ramón
Sopeña, Barcelona. 1975

Benussi, Franco. Revista Mexicana de la propie-
dad Industrial y artística. 25-26 México. 1975.

Chaves Antonio. Revista Mexicana de la Propie-
dad Industrial y Artística. 31-32 México. 1978.

De la Torre Armando. Revista de la Facultad de
Derecho. Universidad Francisco Marroquín, Gua-
temala. 1995.

Delgado Jaime. Revista Mexicana de la Propiedad
Industrial y Artística. L8, méxico. 1971.

Savignon, Francois. Revista Mexicana de la Pro-
piedad Industrial y Artística 8, mexico. 1966.

El uso ilimitado... 69

Spcctor, Héctor. Derechos Intelectuales 5. Astrca, Jorda, Karl F. Derecho de Propiedad Intelectual:

Buenos Aires 1991 Reflexiones sobre su importancia. Caem,

Guatemala. 1995.

Documentos

Ompi. IV Congreso Internacional Sobre la

Asipi. Estudios de Propiedad Industrial protección de los Derechos Intelectuales.

Presentados en el XII Congreso, Lima. 1994 Guatemala. 1989.

"SÓLO HAY UN DERECHO HUMANO BÁSICO, EL DE-
RECHO A HACER LO QUE SE TE DÉ LA GANA. Y CON
ÉL VIENE EL ÚNICO DEBER BÁSICO, LA OBLIGACIÓN
DE ASUMIR LAS CONSECUENCIAS."

(P.J. Rourke)

70 Opción Pública

"DE TODOS LOS JUICIOS QUE HACEMOS EN NUESTRA VIDA,

NINGUNO MÁS IMPORTANTE QUE EL QUE HACEMOS DE

NOSOTROS MISMOS."

(Nathaniel Branden)

VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI1

#"».

El "Cyber Notary'

El Notario del Comercio Electrónico

Sumario:

[ntrodución.

1. El concepto del "Cyber Notary*.

2. Las funciones de seguridad informática del "( lyber Notary"

3. Las funciones de seguridad jurídica del "Cyber Notary"
( bnclusiones

Introducción

Desde la década ele los setenta del si^lo pasado, en
que se comenzó hacer uso de las redes EDI2, se
utilizan los medios electrónicos para concluir con-
tratos comerciales. Cuando el Internet se transfor-
ma en una red abierta y sus usuarios aumentan de-
manera vertiginosa, la contratación electrónica ad-
quiere tales proporciones que hacen temer a mu-
chos el principio del fin de las formas tradicionales

de hacer negocios. A pesar de que estos cálculos fue-
ron por demás exagerados y que el llamado comer-
cio electrónico1, no representa en los Estados Uni-
dos más del 1% si se le compara con el comercio
tradicional4, sí en cambio, tanto por el volumen de
ventas5 , como por el número de personas que utili-
zan los medios electrónicos para llevar a cabo tran-
sacciones comerciales, se hizo necesario un marco
legal que ofreciera seguridad jurídica a esta nueva
forma de hacer negocios.

Desde sus orígenes los tribunales reconocieron la
validez de los contratos en cuya conclusión se había
hecho uso de los medios electrónicos'', reconocimien-
to que en las legislaciones de comercio electrónico se
estableció de manera expresa7. Por lo mismo, en és-
tas se regularon de manera especial dos aspectos que

Profesor de Tiempo del Departamento de Derecho de l.i Universidad Iberoamericana.

Las redes EDI "Klcitymín dntn interchange"- ofrecen a los productores la posibilidad de intercambio de documentos comerciales

a través de procedimientos electrónicos estandarizados.

Sobre el ce incepti i de o imercii > electrónico v su regulación jurídica, \ é.ise: "What is electronic commercef", http://www.bileta.ac.uk/

OOpapcrs/loddcr.litml (3/09/01 ).

Véase al respecto: periódico Die Zeit, "Zu schoen, um vvahr zu sein", 13 de julio de 2000, p. 21 y 22.

Se esiima que en el año 2000 las transacciones electrónicas alcanzaron cerca de los 200,000 millones de dólares. Para el año 2003

se espera que este tipo de transacciones superen los 3,100 billones de dólares. Véase al respecto: Smith, Rob; Speaker, Mark;

Thompson, Mark, "Comercio Electrónico", Prentice Hall, 2001, p. 67 y; Smidí, Cari, "La era de los negocios en la red", en:

Internet World, año 6, No. 2, 1999, p. 24.

Así, pe ir ejemplc >, tina Corte Federal de le >s Estadi >s Unidos en el caso "Hotmail Corp. v. VanS Almicy Pie, Inc. ", determinó que un

convenio de ''términos de servicio" y que se había celebrado en linea tenía validez legal. La empresa "Hotmail" proporciona un

servicio de correo electrónico gratuito al cual es posible suscribirse a través de Internet haciendo clic en el convenio "clic-wmp"'.

"Hotmnil" demandó a "Vati$Ahmcy" por violación a la cláusula del convenio relativa a la prohibición del uso del servicio de correo

electrónico de "Hotmail" para facilitar la transmisión de mensajes basura, también conocidos como "spam". La corte federal

determinó que el convenio "cltc-wmp" era una forma de obligación legal de los contratos hechos a través de Internet. También

determinó que "VaiiSMoncy" estaba obligada al convenio "chc-wrap" con tan solo hacer clic en "I Ajycc" después de tener la

oportunidad de ver los términos de servicio. Por otra parte, en Alemania en I98cS el Tribunal de máxima instancia en cuestiones

civiles el : "Uiiudc<acriclitshof" decidió que las comunicaciones realizadas por \\\\ o por correo electrónico resultaban tan obligatorias

como las comunicaciones realizadas en papel y firmadas de puño y letra. Véase al respecto: Bierce & Kenerson, PC, "Electronic

contraets: evidence and Cyber Notaries". http://www.biercekenerson.com/Articles/E-Contracts.htm ( 1 de noviembre de 2001)

y; Stroemer, Tobías, "Online Recht", Dpunkt.Verlag, Heidelberg, 1999, p. 104.

Véase al respecto: Art. 80 del Código de Comercio; Art. 1 1 de la Ley Modelo de la CNUDM1 sobre Comercio Electrónico v;

Seetion 7, Inciso b) de la Uniform Electronic Transactions Act.

72

Derecho

en la contratación electrónica presentaban problemas
singulares: el perfeccionamiento del consentimiento
y el requisito de forma. En el primer caso resultó
necesario establecer normas que establecieran crite-
rios para determinar la identidad del autor de la vo-
luntad* , así como del momento y el lugar en que se
deberían considerar por enviadas o recibidas las co-
municaciones electrónicas". En cuanto a la forma, la
legislación de la materia determinó de qué manera
se podrían acreditar en los documentos electrónicos
los requisitos de escrito, de firma y, de documento
original1" .

No obstante que la legislación de comercio electró-
nico a nivel comparado alcanzó un alto grado de
uniformidad, en algunas materias no existe consen-
so v se prefirió o, postergar su regulación o, regular-
las sin seguir un parámetro generalmente aceptado.
Este último fue el caso de la intervención de los no-
tarios cuando el contrato concluido por medios elec-
trónicos requiere cumplir el requisito de forma no-
tarial obligatoria11. Así, por ejemplo, en la regula-
ción básica que rige el comercio electrónico, esto es,
en la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Uni-
das sobre Derecho Mercantil Internacional sobre
Comercio Electrónico (Ley Modelo), sólo se dejó
abierta la posibilidad en tales casos, para que los Es-
tadi >s establecieran excepciones a la regulación gene-
ral en materia de contratación electrónica v para que
pudieran prohibir que los actos o contratos que, por
motivos de orden público, debieran celebrarse ante
un notario público se concluyeran haciendo uso de
medios electrónicos12. Más estricta fue la Directiva

sobre Comercio Electrónico de la Unión Europea,
la que simplemente establece que las actividades de
los notarios quedan excluidas de las reglas especiales
que regulan el comercio electrónico '•' . Sin embargo,
otras legislaciones como la de los Estados Unidos o
la mexicana establecen una norma para regular las
actividades notariales cuando las respectivas mani-
festaciones de la voluntad se lleven a cabo haciendo
uso de medios electrónicos. De esta forma, en el Art.
1 1 de la ley estadounidense denominada "Uniform
Electronic Transaction Act" se establece que cuando la
ley requiera que un documento o firma se notaricen,
reconozcan, corroboren o, se otorguen bajo juramen-
to, dicho requisito se cumple si la firma electrónica
de la persona autorizada para llevar a cabo dichos
actos jurídicos, junto con toda la información que
requiera conforme a la ley que rija el acto, se anexe o
asocie lógicamente al correspondiente mensaje de
datos. Por su parte, en las reformas sobre comercio
electrónico en México14 , se adicionó el Código Civil
Federal con un Art. 1834 bis que en su segundo pá-
rrafo dispone:

"cuando la lev establezca que un acto jurídico deba otor-
garse en instrumento ante fedatario público, este y las
partes obligadas podrán generar, enviar; recibir, archivar
o comunicar la infonnación que contenga los términos
exactos en que las panes han decidido obligarse, me-
diante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología ".

La dificultad de regular las actividades notariales que
se relacionan con contratos electrónicos consiste en

8 Por cuanto hace a la identificación del autor tic un documento electrónico, se renuncio a imponerle al titular del buzón electrónico
desde donde se ha enviado el mensaje la obligación de responder por las comunicaciones electrónicas enviadas desde el mismo y
más bien se opto por imputarle dicha obligación a la persona que realmente ha enviado el mensaje. I.os sistemas de seguridad
informática que en la práctica se suelen utilizar para identificar al autor de un mensaje: sistemas de passwords V el de la firma digital
se reconocen como los medios jurídicamente idóneos para el efecto,

9 En segundo término, se presentan problemas para determinar jurídicamente cuales deben ser considerados el momento V tiempo

de envío v de recepción de los mensajes que sirven de supone a la expresión de la manifestación de la voluntad. I.a determinación

del tiempo de envío v de recepción resultan importantes para saber desde cuando queda concluido un contrato o, las panes
obligadas por su dicho. Por su parte, la determinación del lugar en que se deben considerar como llevadas a cabo dichas
manifestaciones, resulta importante, sobre iodo por cuanto hace al derecho aplicable a los comíalos.

10 Véanse los Arts. 6, 7 y K de la l.ev Modela

1 I ( )tro caso similar tile el de los títulos de crédito electrónicos.

12 Véase Art. (■> . Inciso 3 , de la Ley Modelo y 11, Inciso 2) y los comentarios a dichas disposiciones en la "Cima para la incorporación
déla l.ev Modelo de la < INUDM1 sobn o< lectrónico" disponible en: http://www.undtral.org/spanish/tcxts/electcom/ml1
ce htm

13 Art. 1, Numeral 5, [ncisi

14 Sobre la reforma del comercio electrónico en México véase Cuestas l.nincs. Alejandra v González Garza, lose, "México a la

tardía de la contratación electrónica'*, Revista del Abogado, Mayo 2001, p. 20-25 y; Rojas Amandi, Víctor, "Regulación del

comercio electrónico en México". Jurídica, Numero 30, 2001). p 3X5 409

El "Cyber Notary"...

73

que la prestación de las mismas en el espacio
cibernético supone contar con una infraestructura
tecnológica informática compleja, normas jurídicas
especiales y, con notarios que tengan buenos conoci-
mientos en sistemas de seguridad informática. Sólo
de esta forma sería posible que los actos notariales
ofrecieran la seguridad v certeza jurídica que la inter-
vención de un notario público proporciona en las
relaciones contractuales tradicionales.

En diversos países se han propuesto proyectos para
el desarrollo de sistemas de servicit »s de notarios elec-
trónicos. Dignos de mención son el provecto japo-
nés denominado "Electronic Notary System" yls el
proyecto estadounidense conocido como el "Cyber
Notan" que fue propuesto en 1993 en el seno del
Comité de Seguridad e Información de la "American
Bar Association" (ABA). En el presente artículo se
analizarán las características informáticas y jurídicas
de este último.

1. El concepto del "Cyber' Notary"

El "Cyber Notary" será una oficina cuasi-pública1"
que brindará servicios de seguridad, tanto informá-
tica, como legal e, incluso financiera, para las tran-
sacciones internacionales perfeccionadas en los Es-
tados Unidos1". Desde un punto de vista estricta-
mente legal, el "Cyber Notary" sera un notario, tal
como generalmente se le conoce en los países de la
familia del Derecho Neorrománica. Como tercero
neutral v confiable podrá certificar la existencia de

los documentos que se relacionan con un negocio y,
que la voluntad de las partes fue otorgada en los tér-
minos de la información que aparece en el mensaje de
datos. Además, el "Cyber Notary" autentificará la le-
galidad y formalidades del contrato garantizando la
eficacia jurídica del acto conforme a todos los siste-
mas jurídicos en donde el mismo deba ser ejecutado.
Asimismo, podrá tomar juramentos o declaraciones y
dar fe o certificar la firma de un documento o la vera-
cidad de la copia de un documento. Por cuanto hace a
la materia informática, el "Cyber Notaiy" estará califi-
cado en firmas digitales y tecnología de seguridad de
información, pues sólo así podrá certificar digitalmente
mediante el uso de una clave pública criptográfica
asimétrica la identidad de las partes y la integridad de
la información contenida en los mensajes correspon-
dientes, además de legalizar los elementos de las tran-
sacciones electrónicas requeridas para su validez jurí-
dica, conforme a las leyes de Estados Unidos y a las
extranjeras. Finalmente, los servicios de seguridad fi-
nanciera que preste el "Cyber Notary" consistirán en
una investigación en el buró de crédito e, incluso de
los antecedentes penales de alguna de las partes
involucrada en una transacción comercial.

Para la implementación de la Iniciativa del "Cyber
Notary", el Comité de Seguridad e Información de la
ABA1S propaso tres tareas a ser desarrolladas: 1. la crea-
ción de una organización para acreditar a los notarios
electrónicos internacionales, así como determinar y
aplicar los criterios de evaluación tanto jurídicos como
informáticos19 ; 2. asegurarse de que los órganos legis-
lativos de los Estados Unidos reconocerán la validez

5 Véase al respecto: Onde, Katsuhito >, "Electronic notary system", en: http://www.ecom.or.jp/qecom/about_wg/wgl 5/electronic.htm

(16/06/01).

En este caso, el término notario deberá entenderse tal y como se utiliza en el mundo del derecho escrito. Esto es, como un

profesional en el derecho debidamente designado, al cual se le ha otorgado una oficina pública para redactar, dar fe o certificar

escrituras y otros documentos, incluyendo cesiones de bienes muebles e inmuebles y poderes relacionados con bienes muebles e

inmuebles; certificar transacciones de títulos de crédito; constituir, modificar y disolver sociedades de responsabilidad limitada o;

preparar testamentos v otros documentos testamentarios.

Véase al respecto: Kornowski, Joseph, "The specter of the Cyber Notary", en: http://www.lacba.org/lalawyer/tech/notary.html

(7/03/01).

Dentro de la ABA existe desde 1995 existe un Comité del "Cyber Notary". Este ha trabajado con el Consejo Estadounidense para

el Negocio Internacional y la Unión Internacional del Notariado Latino.
19 El Consejo de los Estados Unidos para Negocios Internacionales, la Asociación de "Cyber Natanes" , la ABA y diversas asociaciones

notariales extranjeras se encuentran trabajando sobre los criterios de calificación legal que deberán acreditar a los "Cyber Notarics" .

Véase al respecto: Kennaír, William, "El concepto y desarrollo del "Cybernotary™ ponencia presentada en la IX Jornada Notarial

de Norte, Centroamérica y el Caribe de la Unión internacional del Notariado Latino.

16

17

18

74

Derecho

legal de los actos que se lleven a cabo los "Cyber
Notarv"2" y; 3. obtener un reconocimiento legis-
lativo similar en otros países fuera de los Estados
Unidos.

Pero mas allá de las funciones estrictamente jurídi-
cas e informáticas del "Cyber Notarv", este persona-
je deberá contribuir a superar los problemas que
existen para reconocer actos jurídicos que se crean
en los Estados Unidos y que deben ser ejecutados
en el extranjero21 . Con el advenimiento del comer-
cio electrónico se debe esperar que esta situación se
vuelva más crítica, pues los riesgos en materia de
seguridad que caracterizan de las comunicaciones
electrónicas hacen necesarias su certificación y le-
galización-2 . El comercio electrónico internacional
requiere una seguridad plena en la transmisión y en
el contenido de las comunicaciones, y una certeza
de que a estas comunicaciones se les dará un reco-
nocimiento adecuado para asegurar su validez legal
en el o, en los países en donde deban ser ejecutadas.
En la actualidad, aún no existe, ni la infraestructura

técnica2' , ni las normas jurídicas necesarias para dar
satisfacción a estas exigencias básicas.

El Comité del "Cyber Notarv " ha propuesto obtener
reconocimiento internacional para los actos realiza-
dos por los "Cyber Notaries'" vía la Comisión de Ser-
vicios Profesionales del TLC. El Consejo General para
el Comercio Internacional del Departamento de
Comercio revisó la propuesta, aprobó la idea y pre-
paró un reporte sobre cómo dicho reconocimiento
puede ser gestionado ante las instituciones del TLC.
La oficina de representación de los Estados Unidos
en el TLC tiene la propuesta. Asimismo, el proyecto
del "Cyber Notary" está siendo estudiado por algu-
nas jurisdicciones que pertenecen al sistema
Neorrománico, tales como México, Quebec, Italia.

2. Las funciones de seguridad informática del
"Cyber Notary"

La identidad de las partes y la veracidad del contenido
de las comunicaciones electrónicas no representa ma-
yor problema cuando las transacciones comerciales se

20 I..i legislatura del Estado de Florida ha recibido por parte del gobierno Federal de los Estados Unidos un provecto de legislación

mediante el que se reconoce los actos de los "Cyber Notaries". En el mismo se dota a los "Cyber Notaries" de las facultades
necesarias para que puedan llevar a cabo actos que sean reconocidos internacionalmente; se establece la posibilidad de utilizar
firmas digitales v; donde los "Cyber Notaries" queden bajo el control y supervisión de la Secretaría de Estado. Además, en dicho
Estado se está llevando a cabo un programa piloto para negocios que se celebren entre dicho Estado v varios países de America
Latina. Por otra parte, se ha decidido que el principio jurídico aplicable al "Cyber Notan'" es el de "Locas Rctut Actmii" , según el
cual la lev del lugar de creación de un acto jurídico es la que rige la forma de los mismos. Véase al respecto: Harassi, Theodorc S .
"The CyberNotary: publie kev registration and certifkation services for intemational services for International electronic commerce?".

21 I. as diferencias entre las diversas legislaciones nacionales por cuanto hace a los requisitos de fondo v forma para varios tipos de
transacciones internacionales -dentro las que se cuentan los poderes v las transferencias accionarias-, han traído como consecuen-
cia que con frecuencia se rechacen fuera de los Estados Unidos actos jurídicos que se han celebrado en dicho país. Esto es partid]
lamiente cieno en países cuvos sistemas legales pertenecen a la familia Neorrománica. Sin embargo, este problema también se ha
presentado en países del Ctmmimí I.atv como el Reino Unido, Irlanda v Sudáfrica. Esto ha traído como resultado una situación en
la cual a las partes de Estados Unidos que desean asegurar el cumplimiento de los actos legales en el extranjen », se les ha pedidí i que
soliciten asesoría v asistencia jurídica las que en muchos casos representan costos significativos. Anteriormente, los abogados de
Estados Unidos que se especializaban en derecho de transan iones internacionales trataban este problema de forma inadecuada, a
través de un proceso prolongado v engorroso en el cual el abogado lleva a cabo un repaso de los pormenores de la transacción V las
formalidades legales extranjeras pertinentes, v redacta una opinión legal ii/hiiioii letterS» afumando que la transacción se ha

llevado a cabo de conformidad i. on las leves de los Estados l 'nidos como con las extranjeras, Este proceso no solo le cuesta

al cliente una cantidad considerable de dinero, también exponía al abogado a un.\ posible responsabilidad pn ifcsional para la cual
el no podría estar adecuadamente asegurado. Además, debido a que el abogado inevitablemente sena concebido en el extranjero

como la parte interesada, su opinión legal no podría satisfacer el requisito de imparcialidad que requieren algunas legislaciones
ii]cras. Véase al respecto: Harassi, Thcodoic S . "The ( vbernotarv: publie kev regisii .ilion and i ei tifie al ion ai id .luiheniicaiioll
ot International legal trans.utions". http:vvvvvv.abanet.oig/scitech' mote html (24/10/01 I v; Bicrcc & Kenerson, l'< .

"Electronic contraca: evidcni bcr Notaries". http://www.biercekenerson.eom/Articles/E < ontracts.htm (1/1 1/01 I

22 Esto es particularmente cierto para las solicitudes comerciales en el ámbito internacional. En este caso, las diferencias legales y
prácticas, v las dificultades para establecer relaciones de integridad entre las partes, incrementa la necesidad de mecanismos que
le otorguen confíabilidacl a las transacciones. N'éase al respecto: Harassi. I heodore S II,, ( vliciuoiaiv publil lev u -gistralioii

and certitication and autlicniícation of intemational legal transad ioiis" htrp:www.abanct.org/sc¡tcch/c< en oti litml

24 10/01

23 Bicrcc & Kenerson, l'( ... "Electronic contracts: evidencie and < v bel

El "Cyber Notmy ". . .

75

[levan a cabo haciendo uso de redes cerradas, ral y

como es el caso de las tradicionales cedes EDI. Esto
debido a que en estos casos, el simple acceso a la red
por parte de terceros ajenos a la relación no resulta
sencillo, ademas de que los sistemas de seguridad, en
virtud del numero de personas que tiene acceso a la
red, puede ser menos complejo v puede ser aplicado
de una manera mas electiva.

En cambio, el uso de sistemas de redes de abiertas
-comoes el caso de Internet- para llevar a cabo tran-
sacciones comerciales, facilita los accesos no autori-
zados a las transmisiones de las partes. Esto aumenta
la posibilidad de fraudes v exige sistemas de seguri-
dad mas sofisticados \ efectivos para prevenirlos.
Concretamente, en estos casos, dichos sistemas de-
ben garantizar que las comunicaciones electrónicas
cumplan cuatro condiciones básicas:
confidencialidad, integridad, autenticación e,
irrcfutabilidad. I. a confidencialidad consiste en que
un tercero no tenga acceso a la información conteni-
da en el mensaje. I. a integridad evita que un tercero
pueda modificar dicha información. I.a autenticación
permite a las partes asegurarse de la verdadera iden-
tidad tic su contraparte. La irrefutabilidad asegura la
posibilidad de probar quien ha participado en la co-
municación. I lov d\.\, existe un sistema que permite
asegurar dichas condiciones v al que se le conoce
como método de cifrado simétrico -que se basa en
el uso de una clave secreta para cifrar v descifrar- o
asimétrico -en donde cada parte tiene un.\ pareja de
claves, una pública y Otra privada, con la característi-
ca de lo que se cifra con una clave sólo se puede des-
cifrar con la otra--4 .

El "Cyber Notmy" requerirá contar una alta califica-
ción en materia de tecnologías de seguridad infor-
mática, pues deberá garantizar que las comunicacio-
nes electrónicas que se generan en el contexto de una
transacción comercial cumplan las cuatro condicio-
nes de seguridad anteriormente referidas. Además,

dicha calificación será el presupuesto necesario para
que el "Cyber Notmy" pueda certificar y legalizar
electrónicamente todos los elementos de una tran-
sacción comercial electrónica que son esenciales para
su validez legal tanto bajo las leyes de los Estados
Unidos como para las extranjeras.

El "Cyber Notary" corroborará la identidad de las
partes y que las mismas aceptan como suyo el conte-
nido de los mensajes que han enviado. Para el efecto
usara una tecnología de segundad conocida como
"clave pública criptográfica" mediante la que aplica-
rá un mecanismo de autentificación conocido como
"firma digital"25.

I.a firma digital2'' será utilizada por las partes de un
negocio y el "Cyber Notary" asociará y autentificará
las respectivas comunicaciones. La estrategia que se
seguirá para el efecto se basa en el uso de un par de
claves públicas, cada una de las cuales detentaría una
de las partes, así como de una clave privada que sería
la que abriría el sistema para el "Cyber Notary" . Éste
es quien expedirá las credenciales del usuario para el
registro de la clave pública de las partes. Para evitar
posibles suplantaciones de identidad será necesario
contar con una autoridad certificadora. Ésta deberá
emitir un certificado digital mediante el que se acre-
dite de forma fehaciente cuál es la clave pública de la
parte en cuestión y se certifique la identidad y la ca-
pacidad de la misma por cuanto hace a cierta tran-
sacción en particular. Asimismo, se podrá certificar
la legalidad y los requisitos de forma de los corres-
pondientes actos jurídicos. Para el efecto habrá dife-
rentes procedimientos según el nivel de certificación
que se quiera otorgar27 . Esto dependerá del tipo de
actividad notarial que se requiera, desde únicamente
dar fe de actos llevados ante el mismo, hasta la au-
tenticidad de todos los requisitos legales de dichos
actos. En el primer caso, bastará con determinar la
identidad del usuario. Para operaciones más comple-
jas se deberá investigar previamente la identidad y

24 Véase: Vázquez Gallo Enrique v Berrocal Colmenarejo, Juan, «Comercio electrónico, materiales para el análisis», Ministerio de
'•omento, 2000, p. 17.

25 Véase al respecto: Barassi, Theodore S., "The CyberNotary: publie kev registration and eertifieation services for intemational
services forintern.uion.il electronic commerce?", en: http://www.abanet.org/scitech/ec/cn/cybernote.html (24/10/01) y; Hillison,
William, l'aeim, Cari v Sinason, David, "Electronic signature and cncryption", en: CPA Journal, Vol. 71, Número 8, p. 20-25.

26 I.a firma digital tiene como objetivo primario el mismo que la firma manuscrita, verificar la autoría de un mensaje por parte del
receptor del mismo y que su autor aprueba el contenido del mismo. A este objetivo primordial se le suele añadir otra funcionalidad
importante: asegurar la integridad del mensaje, es decir, que este ha llegado entero y sin alteraciones.

27 Según el nivel de certificación que el usuario desee, el "CyberNotary" es un funcionario de registro útil por muchas razones. Para
los usuarios que deseen obtener sus credenciales sin tener que divulgar gran parte de su información financiera y personal a una
entidad certificadora, el "( ybtr Nutniy" puede ser un medio de confidencialidad al mismo tiempo que mantiene un procedimiento

76

Derecho

capacidad del solicitante, y los requisitos de fondo y
forma del correspondiente acto jurídico, además
del historial crediticio del solicitante, valor de ac-
tivos, antecedentes penales, etc., antes de emitir y
certificar un código de acceso público." Sólo cuan-
do esto hava sido llevado a cabo se otorgará y cer-
tificará una clave pública2". De esta forma, los
"Cyber Notaries" funcionan como un medio de ac-
ceso de seguridad para los usuarios del comercio
electrónico.

La clave pública de las partes será registrada por el
"Cyber Notary'\ quién en el caso que en su carácter de
tercero reciba una comunicación cifrada con la misma,
procederá a confirmar la asociación entre la identidad
del usuario y dicha clave pública. El "Cyber Notary"
proporcionará una legalización y certificación de las
transacciones independientemente del procedimiento
de registro de la clave. El "Cyber Notary" enviará la
clave pública con su firma digital a la autoridad
certificadora. Esta confirmará y certificará la

de registro riguroso v garantiza que la autoridad certificadora pueda confiar en él. Esto es muv útil, por ejemplo, cuando la entidad
certificadora esté interesada en saber que el "Cyber Notan" ha realizado una indagatoria adecuada del procedimiento que se ha
cumplido para obtener las credenciales del usuario, y no tiene ningún derecho o interés en conocer la información que proporciona
el usuario -por ejemplo, si la autoridad que certifica es una asociación notarial interesada en facilitar las transacciones legales
internacionales donde es necesaria la certificación cruzada por una asociación extranjera, o una agencia gubernamental está interesada
en establecer las credenciales básicas del usuario para efectos legales federales o locales sin tener que conocer muchos datos priva-
dos. Además, en instancias donde la autoridad certificadora estará emitiendo un certificado para un código de acceso al público
que el usuario empleará para transacciones de alto nivel (posiblemente exponiendo a la autoridad certificadora a una gran
responsabilidad), la autoridad que certifica puede exigir una rigurosa revisión financiera v legal para establecer la buena te del
usuario. Este proceso exigirá al profesional contar con conocimientos sólidos en materia legal. Véase al respecto: Barassi, Thci idi >rc
S ., "The CvberNotarv: publie kev registration and certificación services for international Services for International electronic
commerce?", en: http://www.abanet.org/scitech/ec/cn/cvbernote.html (24/10/01 ).

28 Cabe aclarar que, los lincamientos para las políticas páralos procedimientos de registro serán dictados por las autoridades certificadoras
v los pasos que lleve a cabo el "Cyber Notan" para registrar al usuarios deberán variar de acuerdo con el nivel de certificación que
la autoridad certificadora proporcione. Aunque el procedimiento de registro cambiará de acuerdo a las políticas de la autoridad
certificadora, existe un modelo de registro básico que puede ilustrarse para dar un aspecto del papel del profesional en el registro
del código de acceso público v el proceso de certificación. En este modelo de registro básico un usuario que desea poseer un código
de acceso público certificado aparece fiscalmente ante el "Cyber Notary" v solicita un registro para su clave pública para que pueda
emitirse un certificado que lo obligue a identificarse en el código de acceso público (hoy en día, la solicitud no requiere de rasgos
físicos sino de la ratificación por el solicitante). Esta solicitud puede realizarse va sea en papel o de forma electrónica. Dependiendo
del tipo de certificado deseado para el código de acceso público, el solicitante tendrá que proporcionar información personal acerca
de su identidad, incluyendo su razón social, su dirección, y posiblemente otros datos específicos que ayudarían a establecer no sólo
su identidad, sino sus facultades, situación financiera, etc. Para mostrar su conformidad con los lincamientos de las políticas de la
autoridad certificadora, el "Cyber Notan" registrara apropiadamente al usuario, emitirá -o mejor dicho ratificará- un código de
acceso público y enviará este código, firmado con la firma digital del "Cyber Notary", a la autoridad certificadora. Esta autoridad
certificadora emitirá un certificado aceptando la función del "Cyber Notary", proporcionándole así al usuario un código de acceso
público certificado v registrado para obligarlo en cualquier transacción en la cual el par clave se use para firmar. El "Cyber Notary*
guardará toda la información del usuario utilizada para registrarlo en un archivo confidencial por unos años. Si se considera que
este proceso ha credo una relación cliente-notario con el usuario, el "Cyber Notary" estará obligado a guardar confidencialidad no
divulgando a terceros la información utilizada para establecer la buena fe del usuario para la emisión del certificado. De forma
similar, si la autoridad certificadora confia en la labor del profesional para emitir w\ certificado de alto valor, el "Cyber Notary"
podrá estar en una posición de notario-cliente cara a Cara con la autoridad certificadora. El profesional necesitara estar afianzadi i \
asegurado contra la falta de etica en este proceso, I. a lorina en la cual un "( yber Notary", o cualquier otra entidad de registro, puede
registrar a los usuarios de códigos de acceso al público para su uso en el comercio electrónico puede variar de la que se describe
anteriormente. De esta forma, el "Cyber Notan" solamente puede estar involucrado en el proceso de inicio del registro, donde
establece que el solicitante es quien dice ser v de hecho posee un código de acceso público que dice poseer El resto de la
transacción podría ser esencialmente un proceso llevado a cabo por la autoridad certificadora en la comunicación directa con el
usuario De forma alternativa, la autoridad certificadora puede no requerir la intervención de un tercero ^ confianza Como un
"Cyber Notan" v. en cambio, confiar en un agente de registro no independiente Véase al respecto: Barassi, Thcodorc S . " The
( vhcrN'orarv: publie kev regisiration and ccrtilicaiion Services íbr inte m.uion.il scrvn.es fot inuin.iiioii.il electronic commcrcer",
en: http://www.abanet.org/scit) Wrnotc.html (24/10/01

29 Dado su alto nivel de capacidad en materia de fianzas v de prácticas desleales en la práctica de los seguros, el "Cyber Notary" puedl
agregar un valor de gran significado para muchas de las transacciones en las que participa Este valor agregado será muy iinl para
las transacciones que requieren una seguridad rigurosa para su cxigihilidad tanto nacional como internacional. Véase ,i| respecto:

i. Thcodorc S.,"Thc( vlx-t Notan: publie kev registration andccrtifil Ltion crviceS fbr iniern. nal SCrviccs lot m

electronic commerce?", en http://www.abanet.org/scitech/ec i n/cybernotc html i 24/10/01 ).

El "Cyber Notary"..

77

investigación del "Cyber Notary" v otorgará un
certificado digital5" que garantiza la integridad y
veracidad de la clave pública de la parte en cuestión31 ,
misma que deberá ser utilizada en la operación
correspondiente como firma de las comunicaciones.

(uando un mensaje electrónico que se haya emitido
en el contexto de transacciones comerciales se en-
cuentre respaldado con una firma digital certificada
cuya clave publica hay sido emitida por el "Cyber
Notary", se debe considerar que el mismo cumple
con los requisitos de autenticidad, integridad y no
repudio. Esta confianza se crea a partir del software
con que contaran los "Cyber Notaty". Este software
verificará la identidad de las partes, que el mensaje
no haya sido alterado por su paa i pi >i la red v que, la
información contenida en el mensaje recibido es la
misma que la que se contiene en el mensaje recibido.
Además, la firma electrónica certificada asegura que
las certificaciones y autorizaciones que el acto jurídi-
co en cuestión presupone para asegurar su validez
legal han sido llevadas a cabo.

Una vez que el mensaje ha sido certificado por la
autoridad certificadora, la información que envía una
parte de negocios a su contraparte a través de una
computadora que se encuentra unida a la misma red
viaja encriptada32 , es decir, codificada con claves se-
cretas, de forma que un tercero no pueda capturar

esos datos y utilizarla. Esta codificación está basada
en complejos polinomios matemáticos que transfor-
man los datos en códigos prácticamente
indescifrables, minimizando así el riesgo de que los
datos puedan ser utilizados por terceros. De esta for-
ma, los certificados digitales garantizarán que la co-
municación entre dos partes de un negocio que se
comunican mediante computadoras enlazadas a una
red cumplan el requisito de confidencialidad y sean
seguras y confiables.

La firma digital con la que trabajará el "Cyber Notary"
supone el desarrollo de un sistema de claves seguras
y de un conjunto de normas de autentificación y cer-
tificación. Ya se ha comenzado a trabajar en el desa-
rrollo de una norma técnica común para proteger las
relaciones de negocios en las redes abiertas como
Internet. Para ello se están evaluando las claves para
que las transacciones comerciales se puedan realizar
con un alto grado de seguridad y, se está creando un
protocolo, esto es, un conjunto de normas de auten-
tificación y certificación que se deberá convertir en
el estándar al cual se habrán de sumar el mayor nú-
mero de notarios posibles en todo el mundo.

Además, el "Cyber Notary" podrá actuar como au-
toridad certificadora en operaciones notariales in-
ternacionales en donde por ley se requiera su in-
tervención. En este último caso, el titular de una
certificación digital de un "Cyber Notary" deberá

30

31

32

El certificado digital emitido por la autoridad certificadora contendrá la identidad del usuario, su clave pública, el periodo de
validez del certificado, etc. Además se encontrará firmado digitalmente con la clave privada de la autoridad certificadora, lo que
garantizara que el certificado no se pueda falsificar. Véase: Vázquez Gallo Enrique v Berrocal Colmenarejo, Juan, «Comercio
electrónico, materiales para el análisis.». Ministerio de Fomento, 2000, p. 21.

Existen diferentes tipos de certificados que podrán utilizar las autoridades certificadoras para garantizar la seguridad, según se trate
del nivel de seguridad requerido. Para un nivel bajo bastará con un simple Certificado de Identidad; éstos se limitarán a establecer
la identidad del titular de la clave pública. Dentro de éstos existen varios tipe >s: Certificados Clase 1: que se limitan a relacionar una
llave pública con una determinada dirección de correo electrónico o con un nombre de usuario. Esta clase de certificados no
identifican a su titular. Los Cerificados Clase 2: comprueban que la información presentada por la persona que pretende obtener
este certificado, contrastándola con la información que sobre esa persona consta en bases de datos de terceras entidades. Estos
certificados tampoco dan seguridad sobre la identidad de su titular, aunque proporcionan indicios razonables de que su titular es
quien dice ser. Los Certificados Clase i, que exigen la presencia física del solicitante ante lo que se denomina Autoridad Local de
Registro. Los Certificados de Autorización, que ligan una firma electrónica a una característica en especial y verifican si el titular
las cumple o no, se podrán utilizar para verificar la capacidad de su titular. Con los Certificados de Transacción se podrá acreditar
la existencia de un determinado acto o contrato. Los Sellos Digitales Temporales, servirán para acreditar que un documento existía
en un momento determinado del tiempo.

Encriptar en su acepción básica, consiste en tomar un mensaje normal legible «en claro» y transformarlo en un mensaje teóricamente
"ilegible», un «revuelto» en el que no se vislumbre la información del mensaje original. Los elementos para encriptar un mensaje
son, básicamente tres: el mensaje, el algoritmo y la clave. El algoritmo indica el «tipo de revuelto» que se hará con el mensaje
original (básicamente un conjunto de operaciones matemáticas) y la clave particulariza el algoritmo para cada caso concreto. La
idea es que aún conociendo el algoritmo, si no se conoce la clave no es posible descifrar el mensaje. Las modernas técnicas
criptográficas no sólo se aplican al cifrado de los datos de los mensajes para asegurar la confidencialidad de los mismos, sino que
son la base para garantizar otros aspectos fundamentales para la seguridad de una comunicación de datos: la integridad del
mensaje, la autoría e incluso el tiempo exacto en el que se generó.

78

Derecho

comparecer personalmente frente al "Cyber Notary"
e identificarse debidamente para poder utilizar el cer-
tificado. El "Cyber Notary" certificará la firma digital,
o en su defecto, registrar y certificar una nueva para
firmar los documentos legales correspondientes. '•'

3. Las funciones de seguridad jurídica

del "Cyber Notary"

En materia de seguridad jurídica el "Cyber Notary" será
competente para llevar a cabo certificaciones y
autenticaciones transaccionales; otorgar certificaciones;
tomar declaraciones electrónicas y; autentificar actos
jurídicos.

Las certificaciones y autentificaciones transaccionales
que llevarán a cabo los "Cyber Notaries" tendrán lu-
gar sólo en transacciones de carácter internacional.
El "Cyber Notaiy" dará fe de la identidad y de la ca-
pacidad de los otorgantes. Para cerciorarse de la iden-
tidad revisará las credenciales que las partes hayan
presentado para la adquisición de su clave pública.
Además, el "Cyber Notary'" formulará un juicio de
certeza de que el acto jurídico comercial cumple los
requisitos legales de forma y de fondo conforme al
derecho del lugar en que ha sido creado. Asimismo,
el "Cyber Notary " garantizará que el acto jurídico será
tan eficaz tanto en el lugar de su creación como en
los países extranjeros en donde deba ser ejecutado.
De esta forma, la certificación transaccional facultará
a los "Cyber Notary" para llevar a cabo todo lo que
los notarios en los sistemas jurídicos de derecho es-
crito tienen competencia para realizar, pero con un
valor agregado: que el acto jurídico digital cumpla
con los requisitos legales de fondo y forma tanto del
país de su creación, como del o los países donde deba
ser ejecutado'4 .

'yber Notary" tendrá también competencia para
certificar la firma digital del autor de una manifesta-
ción de la voluntad y, para tomar declaraciones me-
morizadas en un mensaje de datos. En el primer caso,

el «Cyber Notary» tendrá la facultad de verificar la
personalidad del poseedor de una firma digital, la
cual certificará, registrará y conservará. Ésta podrá
volver a utilizarse infinitamente por éste, sin necesi-
dad de certificarla nuevamente. El procedimiento será
sencillo y muy cómodo para el titular de la firma, el
cual deberá presentarse físicamente ante el «Cyber
Notary» y mostrar una identificación y aportar sus
generales. Esta información deberá incorporarse en
el certificado que acredite la existencia de la firma
digital, cuyo titular deberá usar para firmar sus do-
cumentos legales.

El "Cyber Notary" podrá también emitir certificacio-
nes electrónicas para hacer constar algún hecho que
haya atestiguado o, la existencia de un documento.
Así, por ejemplo, podrá emitir copias certificadas de
un documento o, certificar electrónicamente un men-
saje de datos que de certeza sobre la existencia de un
acto jurídico que ha sido otorgado ante el mismo.
Una certificación electrónica será un mensaje sepa-
rado anexo al mensaje del cual ciertos factores están
siendo certificados por el "Cyber Notary", el cual es
firmado por él de forma digital. El efecto de esta
certificación será similar a aquel realizado en una for-
ma escrita en papel para muchos efectos. Por ejem-
plo, tal como con la copia certificada de un docu-
mento, el "Cyber Notary" puede emitir un mensaje
electrónico certificado, cuyas características se refle-
jarán exactamente en un documento en papel firma-
do en la presencia del profesional. Por otro lado, una
certificación de transacciones certificará ciertas cosas
acerca de una transacción dada que no existen en un
documento en papel, como podría ser una traduc-
ción certificada de un mensaje de datos archivado en
un protocolo'5.

El "Cyber Nottay* autentificará la legalidad del mensaje
v que el mismo se llevo a cabo cumpliendo las normas
técnicas aplicables a las practicas del comercio
electrónico. A todo acto jurídio > que haya sido firmado
digit alíñente ante el "Cyber Notan " recaerá un mensaje

i .il respecto: Bar.issi, Thcodorc S., "The CyberNotary: publie kcy registrador! and certificador! services for mtcni.iiiun.il

for intcnurional clectninic commerec?", en: http://www.abanet.org/scic rnotc.html (24/10/01

M Esta certificación ir.iiis.iccKiii.il servirá para subsanar la desconfianza que causan en los países de la familia jurídica Neorrománica,

los .icios jurídicos que se llevan .i cabo ante los notarios de los Estados l 'nulos. Véase .ti rcspi cto Barassi, [Tu odore S., "The

publie kcy rcjnsir.iiion and ccrtification services for inicrn.iiion.il services for intcmational clectronic commcrce?",

ec/cn U-rnoic hinil i2-l 10/01

pecto Barassi, rheodore S., The < ybcrNotary: publie kcv registrarion and ccrtification services I icin.inon.il

services tor inicrn.ition.il clectronic commerec?", en: http://www.abam h/cc/cn/cvbernotc.html (24/10/01 ,

El "Cyber Notary"..

79

de autentificación que dará eficacia jurídica a aquel.
La legalización de transacciones Legales sera el área en
la cual el "( \íht Notary "proporcionará un valor de
mayor significado a las transacciones en las que
interviene. Un documento de autentificación
proporcionará gran valor al uso de mensajes
electrónicos para autentificar no solo el apego a las
normas jurídicas del acto que se hace constar en el
mensaje, sino también su conformidad con las normas
de la practica comercial electrónica. Por lo tanto,
cuando un poder se ejecute v este firmado de forma
digital ante un "Cyber Notory", el profesional emitirá
un mensaje de legalización anexo al poder el cual
validará el contenido jurídico del documento, la firma
digital usada para firmarlo, la identidad, capacidad,
y autorización del firmante para ejecutar el
documento, v el certificado público usado para
certificar el código de acceso al publico del firmante.
En el caso de una parte cuyo código de acceso al
público ha sido registrado por otro "Cyber Notan",
o donde el certificado de código de acceso al público
se ha emitido mediante una autoridad certificadora
cunos lincamientos conocidos por el "Cyber
Notan "inclinen una solicitud extensa en cuanto a la
identidad v autorización del usuario, este proceso no
requerirá un proceso de investigación de gran alcance
por parte del profesional. Por otro lado, cuando una
de las partes tenga un código de acceso público con
una certificación de bajo nivel o se haya registrado
con un notario tradicional, el profesional tendrá que
recurrir a un nuevo registro del usuario o, solicitar
prueba comprensible de la identidad v facultades
jurídicas del usuario. Este será el caso cuando el
usuario pretenda ejecutar la transacción en
representación de un tercero -por ejemplo, con base
en un poder- o, desee que su transacción sea
ejecutable en un país de derecho civil, donde se exigen
requisitos rigurosos de autenticidad. En cualquier
caso, la intervención de un "Cyber Notary "es
insustituible. Ni la mera aplicación de una firma
digital, ni la participación legal de un abogado o
notario en los Estados Unidos satisface hoy día los
requisitos de autenticidad para estos tipos de
transacciones. El "Cyber Notary" combinará las
funciones de verificación de la firma digital, de la
práctica legal y, de la intervención notarial, para
proporcionar un alto nivel de autenticidad
internacional en una medida que exceda por mucho
a la práctica actual.

Conclusiones

1 . Tanto en las sentencias de los tribunales como en
la legislación sobre comercio electrónico se ha
reconocido la validez de los contratos celebrados
haciendo uso de medios electrónicos.

2. La regulación de los contractos electrónicos que
deben de cumplir el requisito de forma notarial
obligatoria resulta diferente en los diversos paí-
ses. Así, por ejemplo, en Europa las actividades
notariales se excluyen de la regulación del comer-
cio electrónico. En México y en los Estados Uni-
dos, en cambio, se prevé de manera expresa la
intervención de los notarios en los contratos elec-
trónicos.

3. Dentro de los proyectos de servicios de notarios
electrónicos destaca de manera especial el del
"Cyber Notary" '. Éste será una oficina cuasipública
que brindará servicios de seguridad, tanto infor-
mática, como legal, e incluso financiera, para las
transacciones internacionales perfeccionadas en
los Estados Unidos.

4. El Comité de Seguridad e Información de la ABA
ha propuesto tres tareas a ser llevadas a cabo para
el desarrollo del proyecto del "Cyber Notary" : 1 .
la creación de una organización para acreditar a
los notarios electrónicos internacionales, así como
para determinar y aplicar los criterios de evalua-
ción tanto jurídicos como informáticos; 2. ase-
gurarse de que los órganos legislativos de los
Estados Unidos reconocerán la validez legal de
los actos que lleven a cabo los "Cyber Notarics"
y; 3. obtener un reconocimiento legislativo si-
milar en otros países fuera de los Estados Uni-
dos. Para el logro de este último objetivo, la ofi-
cina de representación del Gobierno de los Esta-
dos Unidos ante el TLC tiene una propuesta so-
bre el reconocimiento internacional de los actos
realizados por los "Cyber Notaries" que deberá
presentar ante la Comisión de Servicios Profe-
sionales del TLC.

5. Desde un punto de vista de seguridad informáti-
ca, el "Cyber Notary" deberá garantizar que las
comunicaciones electrónicas que se generen en
el contexto de una transacción comercial cuaniplan

80

Derecho

cuatro condiciones básicas: confidencialidad, inte-
gridad, autenticación e, irrefútabilidad. Para el efec-
to trabajará con una tecnología de seguridad cono-
cida como firma digital.

Cuando una parte en un negocio utilice una fir-
ma digital certificada por una autoridad que otor-
gue la certificación a las firmas registradas por el
aCyber Notary", se debe entender que ésta cum-
ple con los requisitos de integridad, autentica-
ción y no repudio del mensaje. El "Cyber Notary"
será el responsable de la solicitud y el proceso de
registro ante una autoridad certificadora para un
código de acceso público certificado. Este códi-
go es una parte de un par clave, la otra parte es la
clave secreta del autor, generada en el proceso
criptográfico de un código de acceso público para
firmas digitales. Un solicitante de un código de
acceso público certificado, después de propor-
cionar al "Cyber Notary" la información perso-
nal acerca de su identidad, incluyendo su nom-
bre real y dirección, facultades legales y capaci-
dad financiera, será objeto de una investigación
de seguridad. Al cumplir con los lincamientos
de las políticas de la autoridad que otorga la cer-
tificación, el "Cyber Notary" tendrá que regis-
trar la solicitud, emitir o ratificar un código de
acceso público, y enviar éste junto con la fe de la
firma digital del solicitante, avalada con su pro-
pia firma digital, a la autoridad certificadora.
Esta autoridad entonces podrá emitir un certifi-
cado que proporcionará al solicitante un código
de acceso público registrado v certificado que lo
podría obligar en alguna transacción firmada con
su par clave.

7. En materia de seguridad jurídica, el "Cyber
Notar?" podrá llevar a cabo certificaciones y
autenticaciones transaccionales, declaraciones,
certificaciones electrónicas y, autentificaciones.

8. En las transacciones de carácter internacional el
"Cyber Notary" estará facultado para llevar a cabo
certificaciones y autentificaciones transaccionales,
lo que lo facultará para dar fe de la identidad y
de la capacidad de los otorgantes, para cerciorar-
se de la identidad de las partes, para formular un
juicio de certeza de que el acto jurídico comer-
cial cumple los requisitos legales de forma y de
fondo conforme al derecho del lugar en que ha
sido creado y, para garantizar que el acto jurídi-
co será tan eficaz tanto en el lugar de su creación
como en los países extranjeros en donde deba
ser ejecutado.

9. El "Cyber Notary" tendrá capacidad para certifi-
car digitalmente la firma electrónica del autor de
una manifestación de la voluntad, para tomar
declaraciones memorizadas en un mensaje de
datos y, para emitir certificaciones electrónicas
que hagan constar algún hecho que haya atesti-
guado o, la existencia de un documento.

10. El "Cyber Notary" autentificará la legalidad del
mensaje haciendo constar que el mismo se llevo a
cabo cumpliendo las normas técnicas aplicables a
las prácticas del comercio electrónico. A todo acto
jurídico que haya sido firmado digitalmente ante
el "Cyber Notary" recaerá un mensaje de autentifi-
cación que dará eficacia jurídica a aquél.

"CON EL TIEMPO, POR ESTA PEQUEÑA BRECHA PODRÍA ESCAPAR LA

LIBERTAD DEL INDIVIDUO."

(John Seldon)

ARMANDO DE LA TORRE

Los Presupuestos Filosóficos de un
Estado de Derecho

El termino Estado de Derecho, como el de la
democracia, es ambiguo.

Mi proposito en este trabajo es aclarar el significado
de cada uno de ellos desde premisas unívocamente
"liberales", para desde ahí poder desarrollar juicios
de valor comparativos con otras interpretaciones no
menos unívocas.

Por "democracia" entiendo el método, apoyado en
el voto mayoritario, que emplea una población para
decidir pacíficamente quienes han de suceder en el
ejercicio del poder coactivo, y por un tiempo
limitado, a los que actualmente lo ejercen.

No es, por lo tanto, la democracia fin en sí misma
sino sólo un medio para la escogencia de gobernantes.
Las alternativas, históricamente, han sido o el
principio hereditario, o la designación "a dedo" por
un poder táctico, o el simple asalto del poder con
violencia.

Sobre el supuesto, además, de que "el poder tiende a
corromper, y el poder absoluto corrompe
absolutamente" (la fórmula feliz de Lord Acton),
paralelo al uso del instrumento electoral del sistema
democrático pretende dispersar el poder público entre
el mayor número posible de personas. De ahí la
famosa "división de poderes" en legislativo, ejecutivo
y judicial propuesta por Montesquieu en su "Espíritu
de las Leyes".

Esa, a su vez, resultó de una lectura, más o menos
acertada, que había hecho el distinguido pensador
francés sobre la realidad política entre los británicos
que le fueron sus contemporáneos (primera mitad
del siglo XVIII).

Inclusive el ideal federal de gobierno (vigente hoy,
por ejemplo, en los Estados Unidos, Suiza, Austra-
lia, Alemania, Austria, y en cierto sentido en la Espa-
ña de hoy, de acuerdo a su Constitución de 1978) se
constituyó como un paso adicional hacia una disper-
sión del poder todavía mayor.

Ambas interpretaciones, de la democracia como
medio y no como fin, y con separación de poderes,
implican naturalmente el principio de la
alternabilidad en el poder por los grupos políticos
reunidos alrededor de intereses que les son
respectivamente comunes, y también entre corrientes
de pensamiento sobre la gestión de la cosa pública
que pueden considerarse mutuamente en
competencia y antagónicas.

También entraña la preocupación primaria sobre el
peligro que para el pleno goce de los derechos
humanos individuales a la vida, a la libertad, a la
propiedad (hoy más frecuentemente llamados
"fundamentales") plantea todo monopolio del poder
coactivo, hállese éste en manos de un hombre, una
minoría, o una mayoría.

Thomas Hobbes introdujo en el vocabulario de la
filosofía política el término de derechos "inalienables"
de la persona, que de él recogieran más tarde John
Locke y los constituyentes americanos (entre ellos,
muy en particular Madison) y franceses (Sieyés,
Condorcet), en el último cuarto del siglo XVIII.

Paradójicamente, tanta desconfianza hacia todo poder
capaz de usar legítimamente de la fuerza, o de la
amenaza del uso de la fuerza, deriva de una visión
pesimista -que le había sido previa- sobre la natura-
leza humana, cual nos ha sido mantenida hasta el día
de hoy por la tradición cristiana.

1 Director de la Escuela Superior de Ciencias Sociales de la Universidad Francisco Marroquín.

82

Derecho

Es la misma visión que, por una parte, fundamenta
esos derechos "inalienables" (a la vez limitantes del
poder público), y, por la otra, nos describe a ese
mismo hombre como incurablemente afectado por
las cicatrices abiertas en su voluntad por el pecado
"original" atribuido a Adán y Eva.

De ahí que no sea aconsejable, en absoluto,
concentrar la autoridad pública en pocas manos.

Por eso, no hay traducción más elocuente de lo mismo
en los hechos de la vicia diaria que el respeto a los
derechos imítales de las minorías.

Todo ello en su momento se creyó garantizable, por
una Constitución escrita mejor que por otra
consuetudinaria (como las de la república romana y
la democracia ateniense en el Mundo Antiguo, o las
del "anden régime", en Francia, y de la británica
todavía de hoy). Por supuesto, si incluía una "bilí of
rights", un listado expreso de derechos individuales,
con la condición de abarcar a los demás no
mencionados.

El grito de "Libertad y Constitución" recorrió toda
Europa durante el siglo XIX, hasta filtrarse por las
mismas puertas de los Imperios autocráticos de
Alemania, Austria, Hungría y la Rusia zarista, antes
de 1914. Algo parecido había ocurrido en
Iberoamérica con particular intensidad entre los años
1810 y 1825.

La experiencia constitucional, empero, pronto habría
de mostrar cuan ingenuo había sido el sueño
constituyente de aquellos racionalistas franceses de
la época de la Ilustración que fueron, empero, los de-
mayor influjo durante los dos siglos subsiguientes.
I .a "Rcv< ilución" estableció una separación hermética
entre los poderes del Estado (de la que se supo
aprovechar Napoleón). Ademas, exaltó al Parlamento
" Legislativo a un señorío casi tan ilimitado como el
de los reyes absolutos que la habían precedido.
Adicionalmente, el concepto de "soberanía",
desplazado por Rousseau de la persona del monarca
a la nación entera, se constituía en ciernes una
promesa de dictaduras "democráticas", tan ruinosas
o mas que las monárquicas: el reino del Terror, por
ejemplo, bajo Robcspierre, y los totalitarismos del

siglo XX.

Todo ello hubo de ser el resultado lógico de una
premisa contraria a la tradicional del cristianismo, la
idea de que la nantralcza humana es buena y sólo es
corrompida por las desigualdades ante la ley. Esto, a
su vez, implicaba que el gobierno en una sociedad
de iguales, representante del soberano, podía disponer
de poderes ilimitados, como ya Platón lo había
supuesto en su utópica "República" de "filósofos-
reyes", más de trescientos años antes de Cristo.

Esta confianza excesiva en la bondad de la razón,
unida al triunfante avance del positivismo -sobre todo
el jurídico- habría de desembocar más tarde en el
desorbitado crecimiento de las funciones del Esta-
do: el "Wolfahrsstaat" ("welfare State" o "Estado
benefactor"). El ciudadano se halló entonces cada
vez más recortado en la esfera de sus derechos
fundamentales mientras se veía acosado por el
progresivo cúmulo de las regulaciones de la
maquinaria burocrática estatal.

El concepto del "Estado de Derecho" (Staatssrccht)
se construyó como pretensión de remediar esa
opresiva situación que toda Constitución meramente
positivista no basta para poderla eludir.

El término, paradójicamente, surgió en la Alemania
autoritaria dominada por Prusia a mediados del siglo
XIX. Se pretendía trasladar al continente europeo la
libertad de que gozaban los ingleses bajo "el Imperio
de la Ley" (thc rule of law). Havck (en sus
fundamentos de la libertad, capítulo XIII, nota al
pie 26), comenta: "Probablemente no es accidental
que el comienzo del movimiento teórico conducente
al desarrollo del ideal del Rcchtsstaat procediese de
Hannover, reina que a través de sus monarcas había
tenido mas contacto con Inglaterra que el resto de
Alemania".

Sin embargo, los términos "Staatssrccht" y "thc rule
oflaw" no son exactamente equivalentes.

Tara los juristas alemanes de mediados del siglo XIX
(Roben von Mohl a la cabeza) la garantía de un
verdadero Estado de Derecho descansaba en la
creación de tribunales administrativos, que por
especializados podrían identificar mas claramente los
abusos, aun los involuntarios, que se les filtraban en
sus decisii mes a li >s func ii >nari< >s de aquella intrincada
madeja burocrática de responsabilidades y funciones.

Los presupuestos filosóficos...

83

Para los ingleses (en particular para A. V Diccy), en
cambio, el imperio de la lev residía en la obligada
comparecencia, del Rey al último de sus subditos,
ante ios mismos jueces de la jurisdicción ordinaria.

Los tribunales administrativos como los habían
concebido sus autores fueron vaciados de toda la
intención originaria -de nuevo gracias a las puertas
abiertas al positivismo jurídico por el Parlamento
imperial- durante la posterior dictadura
"democrática" de Adulto I Iitler. Al final, se vieron
tristemente reducidí >s al papel de meros fiscali/adores
de la legalidad de las accu >ncs de 1< >s verdugí 8 en li >s
campos de concentración, no de su justicia.

Para ese tiempo había surgido en Austria una tercera
interpretación del botado de Derecho de la pluma de
Hans Kelsen, "I. a Teoría Pura del Derecho" que se
ha impuesto en Europa e Iberoamérica.

Desde el punto de vista de Kelsen (I. a leona Pura
del Derecho, Yicna, 1"27), el sistema jurídico ha de
permanecer completamente cerrado en sí mismo.
lodo lo ajeno al entramado legal -los valores de la
cultura, las realidades se >ci< >l< igicas, las c< >nsideraci< mes
metafísicas, la óptica teológica, etcétera- le son ad-
venticios y deben ser, por tanto, excluidos de la
teoría del derecho.

Supuso el que la estructura del derecho asemeja a
una pirámide invertida que descansa sobre un vértice,
la Constitución, v hacia cuya base hacia arriba se
extienden sucesivamente la legislación ordinaria, los
tratados internacionales, v los reglamentos y
mandatos que emanen de la autoridad competente y
que le son subordinados.

Para muchos tratadistas, principalmente alemanes,
la raíz del positivismo jurídico moderno se retrotrae
a Kant, cuando el ilustre filósofo en su "Crítica de la
Razón Práctica" escindió el derecho de la ética; el
primero, según él, determinando el fuero externo -o
sea, en el ámbito fenoménico de los medios- y la
segunda, normando el fuero interno de la conciencia
en el reino noumenal de los fines, es decir, el de la
libertad, el del hombre que se sabe libre porque se
siente moralmente obligado.

Al ocaso del mundo clásico había dominado otro
"positivismo", el explicitado en el Código de

Justiniano ( siglo VI) para el que "lex est quod Caesari
placuit", v resurgido en Bolonia a partir del siglo XII.
Pero éste aun se traslapaba con los valores del
iusnaturalismo v de la revelación cristiana, no los
expulsaba.

Entre Justiniano v Kelsen se interpuso el ideal de la
soberanía ( = poder ilimitado) en la persona del rey
(Jean Bodin, Los Seis Libros de la República, Libro
I, Capítulo X, 1576 ) y más tarde de la nación, como
va dije, v, sobre todo, el monumental cambio
conceptual que supuso la Revolución Francesa en el
arca de la justicia.

La Revolución, en su prosecución de la igualdad ante
la lev, se enderezó principalmente contra la
aristocracia, fuera ésta noblcssc d epec (de espada) o,
mas significativamente, noblcssc de robe (de toga).

En parte, con razón. Los "parlamentos" (tribunales)
del ancicn regime descansaban sobre el principio
hereditario, es decir, de judicaturas que se heredaban,
se compraban o se vendían. El mismo Montesquieu
vendió la suya.

En una sociedad todavía semifcudal, donde el status
adscrito (al nacer) era superior al adquirido (como
ocurría mayormente entre la burguesía comercial),
los privilegios atribuíbles al mero accidente de la cuna
se hacían crecientemente insoportables para los
hombres de ambición y empeño (el Tercer Estado
por el que tan brillantemente abogó Sieyés).

Tal ahínco, sin embargo, llevó al extremo opuesto: la
total subordinación del juez a la voluntad del
legislador. Desde entonces, el juez devino un
aplicador mecánico de la ley positiva, y su
razonamiento, por ello, cada vez más deductivo y
menos inductivo (o analógico). Esto es, el silogismo
aristotélico se compondría de una premisa mayor (la
lev promulgada por el legislador), una premisa menor,
las circunstancias del caso en cuestión, y la conclusión
(el fallo o sentencia).

La casación surgió en el derecho positivo francés
como una extensión del poder legislativo, o sea, como
una aclaración autorizada de la intención del
legislador en las aplicaciones dudosas de la misma.
Sólo con el paso de los años el proceso de casación
quedó integrado en el poder judicial.

84

Derecho

Desde la perspectiva que he querido llamar "liberal"
(no rehuso tampoco el término de "neoliberal") el
Estado de Derecho es inconcebible sin ese referente
anterior y superior a la voluntad del legislador.
Significa eso que en áreas centrales del Derecho, como
el Derecho Privado, el Derecho Penal y el Derecho
Mercantil, el legislador habrá de atenerse siempre a
no contradecir al Derecho natural o al Derecho
consuetudinario evolutivo. Mi conclusión es que el
positivismo jurídico dominante en Guatemala y en
muchos otros países de Iberoamérica y Europa ha
facilitado la destrucción de los valores y las
instituciones más caros a la persona, como hemos
visto en tantos regímenes tiránicos bajo Lenin, Stalin,
Hitler, Mao, Paul Pot y Castro, por mencionar los
más conocidos.

Con mucha razón EA. von Havek englobó la
tendencia positivista, sobre todo en la propuesta de
August Comte, como una auténtica
contrarrevolución científica (The Counterevolution
of Science, 195 1 ) que hubo de culminar, lógicamente,
en "la fatal arrogancia de la razón" (The Fatal Conceit,
1987).

Para los positivistas, el orden social debe ser
deliberadamente (esto es, positivamente construido).
El hombre, guiado exclusivamente por la lógica de
una planificación a priori coherente, ha de comenzar
ab ovo y darse a sí mismo el entero edificio normativo
de la sociedad política. Las instituciones de la
tradición (en primer lugar las de carácter religioso)
siempre les fueron sospechosas de supersticiones; la
razón, en cambio, de "lo claro y distinto", como se
había demostrado en las ciencias experimentales,
suficientemente todopoderosa, inclusive hasta para
rehacer a voluntad las estructuras sociales y liberar al
"hombre nuevo" de toda atadura que hubiera sido
ajena a los imperativos de la razón, ahora, por fin,
científicamente "ilustrada".

Un lucido exponente de esa intención lo constituyo
el flamante "Código Civil" (1804), redactado en el
mas puro espíritu positivista pot un equipo de "sa/¡cs"
presidido por Portalis, v que se conoce por el nombre

de quien lo promulgo. Napoleón.

Lo mismo digamos del nuevo calendario revoluciona-
rio, ordenado, según el diseño del novísimo sistema
decimal (impuesto asimismo por el legislador), y he-
cho coincidir con el año uno de la Revolución, vigente
en el Imperio hasta 1808.

Ese fue el espíritu de los saintsimonianos, de los socia-
listas calificados por Marx de "utópicos", y de los nu-
merosos esquemas totalitarios del siglo pasado en tor-
no a la planificación central del mercado, parcialmente
vigentes en el enfoque social-democrático contempo-
ráneo.

En Inglaterra, entretanto -el último baluarte en Euro-
pa del "ius commune" medieval-, John Austin ("The
Province of Jurisprudente Determined", 1832) formu-
laba un diferente acercamiento al positivismo, cuando
hizo recaer en el ejercicio eficaz de la fuerza bruta la
última ratio de la obligatoriedad de la ley.

Conclusión

El positivismo, en cualquiera de sus versiones, hace
imposible comparar la ley positiva promulgada por el
legislador con cualquier otro tipo de lev que le pueda
ser superior. Por el simple hecho de emanar esa ley
positiva de la voluntad del legítimamente facultado para
decretarla la ley es justa, y así entendida, nunca puede-
ser injusta y obliga umversalmente a los sujetos a ella.

En cambio, si a la ley positiva se le puede comparar con
un referente que le sea superior, ya sean las regularida-
des que se observan en el orden de la naturaleza
(Cicerón, Séneca, Grocio, Puffcndorf), ya sea con la
inveterada costumbre (Polibio, Santo Thomas, el
Talmud, la Sharía islámica, el comrnon law. . . ) enton-
ces toda ley positiva puede ser catalogada de justa o
injusta, de acuerdo a su concordancia u oposición con
las normas que apológicamente le son superiores
(Hayek).

hl proceso de Nuremberg ( 1946) puso al descubierto
para todos, la miseria del positivismo que había llevado
"Icgalmcntc" a los campos de concentración nazis v al

Gulag soviético.

Los presupuestos filosóficos...

85

Hov el mundo esta empeñado en darle
internacionalmente una base teórica más sólida al
orden positivo emergido de La segunda guerra
mundial, en el que los derechos fundamentales del
hombre encajen con anterioridad lógica a la misma
existencia del listado.

I. a Unión Europea, por ejemplo, presenta en estos
momentos una interesante evolución con los tallos
de su ( ¡orte Europea de Justicia en I.uxcmburgo. Lo

mismo podemos anticipar del novísimo "derecho
humanitario", cuya concreción se decide principal-
mente en La Haya.

El siglo XXI parece abocado a la superación definitiva
del positivismo en la medida en que los derechos
humanos a la vida, a la propiedad, a la libertad, al
debido proceso recuperen el lugar primigenio, al que
con tanto "sangre, sudor y lágrimas" los grandes
pensadores de la Ilustración contribuyeron.

"EL MUNDO NO HA TENIDO NUNCA UNA ACERTADA DEFINICIÓN DE LA

PALABRA LIBERTAD, Y JUSTAMENTE AHORA EL PUEBLO AMERICANO

NECESITA MUCHO UNA. TODOS NOS PRONUNCIAMOS POR LA LIBERTAD,

PERO CUANDO USAMOS LA MISMA PALABRA NO LE DAMOS IDÉNTICO

SIGNIFICADO. ..EXISTEN DOS COSAS, NO SOLAMENTE DIFERENTES, SINO

INCOMPATIBLES, QUE DESIGNAMOS CON EL TÉRMINO "LIBERTAD"

(Abraham Lincoln)

86 Opción Pública

"LA MAYORÍA MAS PEQUEÑA DEL MUNDO ES EL INDIVIDUO.

AQUELLOS QUE NIEGAN LOS DERECHOS INDIVIDUALES

NO PUEDEN LLAMARSE A SÍ MISMOS DEFENSORES DE

MINORÍAS."

(Ayn Rand)

Derecho y Economía

RAFAEL TKRiMHS

La Unión Europea,
Historia y Perspectivas

Sumario:

L, La historia de los Tratados de Roma

2. El Acta Única de L986

3. I..1 l'mon I conómic.i vMiiiui.ina

4. Kl Tratado de Maastrichl

5. El euro, moneda única de la l '1 M

6. La actual situación de la Unión Europea

7. La ampliación tK la Unión Europea

8. La PAC v los Fondos Estructurales

9. Los datos de los diez nuevos miembros

10. La crisis de la UE en relación con el PEC

11. El proyecto de Constitución Europea

El Escorial (Madrid)
5 de agosto de 2003

Se me lia pedido que hable sobre la Unión Europea.
La amplitud del tema es inmensa y, en todo caso,
imposible de abordar con detalle en el tiempo en que
me es lícito ocupar su atención. Por lo tanto intentare
hacer una síntesis del camino recorrido desde sus
orígenes y apuntar someramente lo que se espera para
el inmediato futuro.

La historia de los Tratados de Roma

Cuando el Rey de los belgas, el Presidente de la
República Federal de Alemania, el Presidente de la
República Francesa, el Presidente de la República de
Italia, la Gran Duquesa de Luxemburgo y la Reina
de los Países Bajos se deciden a crear la Comunidad
Económica Europea, declaran, entre otras cosas, que
lo hacen, por una parte, "a fin de asegurar, mediante
una acción en común, el progreso económico y social
de sus países, eliminar las barreras que dividen
Europa", y, por otra, "en defensa de la paz y la
libertad, invitando a los otros pueblos de Europa a

que participen de este ideal y a que se unan a este
esfuerzo". Como es bien sabido, el tratado de
constitución de la Comunidad fue firmado, por los
plenipotenciarios de las seis altas partes contratantes,
en Roma, el 25 de marzo del año 1957. El año 1973,
Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido de Gran
Bretaña se unen al Tratado, dando así paso a la Europa
de los Nueve, ampliada a diez con la admisión de
Grecia, en 1981, a doce, con la incorporación de
España y Portugal, en 1986 y, finalmente, a quince
con el ingreso de Austria, Finlandia y Suecia en 1995.
El preámbulo del Tratado de Roma que acabo de
evocar pone de manifiesto que se firmó, sobre todo,
con el deseo de evitar que Europa, que acababa de
salir de la guerra, se viese abocada a un nuevo
conflicto armado. La cosa venía de lejos. En
septiembre de 1946, recién terminada la Segunda
Guerra Mundial, Winston Churchill en un discurso
pronunciado en la Universidad de Zurich, había
hecho un llamamiento a favor de una "especie de
Estados Unidos de Europa", y en mayo de 1947,
bajo su impulso, se creó el movimiento "Europa
Unida", que, si bien era contrario al establecimiento
de órganos supranacionales, estaba a favor de la
cooperación intergubernamental. Esta preocupación
de Churchill era totalmente explicable. En aquellos
años reinaba por todas partes una sensación de
angustia, como consecuencia de la difícil relación
entre los dos bloques, con el diálogo Este-Oeste
prácticamente roto o regulado por la fuerza; era la
época del puente aéreo americano de Berlín. Este era
el clima cuando, en 1950, lean Monnet -el hombre
que sin duda ha jugado el papel primordial entre
quienes concibieron la idea de la unificación de Eu-
ropa- tuvo la corazonada de inspirar lo que después
se denominaría Plan Schuman, y que era ni más ni

1 Doctor, Ingeniero Industrial, académico de número de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas y de la Real Academia de
Ciencias Económicas y Finanacieras.

90

Derecho y Economía

menos que la búsqueda del camino que, conducente
hacia la Comunidad Europea, habría de asegurar la
paz, partiendo de la resolución de un problema
económico, y más concretamente todavía, de un
problema de primeras materias: el carbón y el acero.
Era esta la riqueza conjunta que, inscrita en unas
cuencas geográficas artificialmente cortadas por fron-
teras históricas, compartían, de forma desigual pero
complementaria, Francia y Alemania. El carbón y el
acero, por aquel entonces, eran la clave del poder
económico; y eso explica que los dos países no se
sintieran seguros si no poseían en propiedad todos
los recursos, es decir, todo el territorio. La rivalidad
conducía a la guerra, capaz, tan sólo, de resolver el
problema por un tiempo; el tiempo necesario para
preparar la revancha.

La propuesta de poner el carbón y el acero bajo una
alta autoridad europea, presentada por Robert
Schuman, Ministro de Asuntos Exteriores de Francia,
fue bien acogida por la República Federal de
Alemania, Italia y los tres países del Benelux, creado,
en 1948, como convenio aduanero entre Bélgica,
Holanda y Luxemburgo. Inglaterra rechazó la
invitación como ya lo había hecho cuando Monnet,
quien no paraba de buscar pretextos económicos para
obtener resultados políticos, había sugerido,
informalmente, un acuerdo de intercambio de carbón
ingles por carne francesa, quizás porque Gran Bretaña
era plenamente consciente de que incluso un mero
acuerdo comercial, pero patente ante el mundo, podía
comprometer a la única gran potencia europea que,
por aquel entonces, era capaz de asumir una
responsabilidad política de gran alcance. De hecho,
la propuesta Schuman era bien clara: "Mediante la
puesta en común de producciones de base y la
creación de una nueva alta autoridad, esta propuesta
(...) establecerá las primeras bases concretas de una
federación europea indispensable para preservar la
paz".

Fl día 1 8 de abril de 1 95 1 , los seis países mencionad! >s
firmaron en París, con la solemnidad de rigor, el
Tratado de Constitución de la Comunidad Europea
del Carbón y del Acero (< 1 < A). Ratificada por los
Parlamentos respectivos, comienza a funcionar en
julio de 1952, con sede en Luxemburgo,
convirtiéndose en el primer paso hacia las
nulidades Europeas. No tino tanta suerte la
propuesta de "crear, para la defensa común, un
ejército europeo vinculado a las instituciones políticas

de una Europa unida", que Rene Pleven, presidente
del Consejo de Ministros de Francia, había presentado
en el otoño de 1950. Si bien los mismos
plenipotenciarios que, un año antes, habían rubricado
el Tratado de la CECA, firmaron el Tratado sobre la
Comunidad Europea de Defensa (CED), también
en París, el 27 de mayo de 1952, en presencia de los
representantes de los Estados Unidos y de Inglaterra,
la Asamblea Nacional de Francia, precisamente el país
de donde había emanado la propuesta, rechazó la
ratificación, en agosto de 1954.

En cambio, sí prosperó el intento de poner la energía
atómica bajo control europeo, y el 25 de marzo de
1957 se firma, junto al Tratado del Mercado Común,
el tratado constitutivo de la Comunidad Europea de
la Energía Atómica (Euratom), con sede, también,
en Bruselas. De esta manera, quedaron establecidos
los tres pilares básicos de la construcción europea:
CECA, CEE y CEEA. Por convenio de aquel mismo
25 de marzo, y con el fin de evitar la multiplicidad
de misiones análogas, se unifican la Asamblea o
Parlamento, el Tribunal de Justicia y el Comité
Económico y Social. Años más tarde, y en virtud del
Tratado del 8 de abril de 1965, conocido como
tratado de fusión, quedan también unificados el
Consejo y la Comisión de las tres Comunidades. En
virtud de la decisión del Consejo del 20 de septiem-
bre de 1 976 -una vez incorporadas Inglaterra, Irlanda
y Dinamarca-, por la que se establecía la elección de
los representantes al Parlamento Europeo por
sufragio universal directo, se alcanzó un hito -supe-
rado, diez años después, por el Acta Única, a la que
enseguida me referiré- que puede servirnos de pun-
to de mira de la tarea, nada fácil, llevada a cabo a lo
largo de los primeros veinte años transcurridos des-
de que, a poco de acabar la Segunda Guerra Mun-
dial, se diera comienzo a las tentativas de unir los
países de Europa.

Un rápido repaso a estos veinte años con la
simplificación a que la brevedad nos obliga, pone de
manifiesto dos cosas, en mi opinión importantes: la
primera, que los padres del Mercado Común,
pongamos por caso Robert Schuman y Konrad
Adenauer, aparre del va citado Jean Monnet, no
abrigaban intenciones económicas sino políticas, -nw¡
cuando eran plenamente conscientes de que tan solo
a partir de hechos económicos podrían alcanzarse
resultados políticos. Jean Monnet, por ejemplo, al
vender la idea de la Comunidad del Carbón y del

La Unión Europea...

91

Acero decía: "la propuesta francesa es, en su
inspiración, esencialmente política. Tiene, incluso,
un aspecto que podríamos denominar moral". Y el
eco de estas palabras se hizo sentir al otro lado de la
frontera, cuando, al defender el Tratado trente al
Bundestag, Adenauer, el 13 de junio de 1950
afirmaba: "Quiero declarar expresamente que este
proyecto reviste, en primer lugar, una importancia
política y no económica".

La segunda cosa que nítidamente se hace notar a lo
largo de estos primeros veinte años de gestación de
la Unión Europea es que la idea que los protagonistas
tenían sobre lo que había de ser la Unión no era, en
absoluto, coincidente v, además las convicciones res-
pectivas no fueron siempre firmes; en ocasiones,
resultaron terriblemente tambaleantes. Resulta
paradigmático en este sentido el caso de Adenauer v
su relación con Charles De Gaulle, gran amigo suyo
desde la primera ve/ que se encontraron en L958, V
consignatario del Tratado germano-francés de enero
de 1963. El Canciller Konrad Adenauer, aquel gran
patriota, hombre de profunda fe cristiana v ferviente
europeísta que pensaba que había que construir Eu-
ropa desde la primacía de la espiritualidad sobre el
materialismo, era un decidido partidario de los Esta-
dos Unidos de Europa. Francpis Seydoux, que en su
condición de Director de Asuntos Europeos del Quay
D'Orsav, le debía de conocer bien, dice que para
Adenauer, vinculado a la Europa imaginada por Jean
Monnet y Robcrt Schuman, la integración era casi
un dogma. A pesar de ello, desde el verano de 1960,
Adenauer se pasa a la banda del General De Gaulle
que, como es bien sabido, defendió siempre una
Europa confederal de Estados soberanos; junto al
general, recorre el canciller un camino sin salida que,
de hecho, le aboca a la dimisión, porque los otros
cuatro -para los que la noción de una Europa
supranacional, con renuncia total o parcial de la so-
beranía de los Estados, estaba, con razón o sin ella,
firmemente arraigada- se opusieron a unas propues-
tas que, entre otras cosas, excluían la presencia de
Inglaterra.

2. El Acta Única de 1986

El segundo hito destacado en el camino hacia la
Unión Europea es, como dije, el Acta Única Europea,
formalizada, tras la incorporación de España y
Portugal, los días 1 7 y 1 8 de febrero de 1 986, año en
el que por primera vez, ante el edificio Berlaymont,

sede de la Comunidad en Bruselas, fue izada, a los
sones del himno europeo, la bandera azul con 12
estrellas de oro, adoptada en 1955 como emblema
de Europa. El Acta Única fue firmada por los
representantes designados por los Jefes de Estado de
los doce países miembros, con objeto -dice el preám-
bulo- de "continuar la obra comenzada v transfor-
mar el conjunto de las relaciones entre sus Estados
en una Unión Europea, de conformidad con la De-
claración solemne de Stuttgart, del 19 de junio de
19X3". El segundo párrafo del Preámbulo declara
que la Unión que se quiere construir se ha de basar,
por una parte, en las Comunidades va existentes, y
de la otra, en la cooperación europea de los Estados
firmantes en materia de política exterior, que es lo
que en el texto del Acta se denomina "cooperación
política europea". El Acta Única de 1986 modifico,
en lo que era menester, los tres tratados constitutivos
de las Comunidades Europeas y dejó configurado el
Consejo Europeo de Jefes de Estado o de Gobierno,
quienes, asistidos por los Ministros de Asuntos
Exteriores respectivos y por un miembro de la
Comisión, generalmente el Presidente, han de
reunirse al menos dos veces al año, teniendo en cuenta
que la Presidencia del Consejo es asumida, en forma
rotativa, por los Estados miembros, por períodos
semestrales, tomando posesión el 1 de enero y el 1
de julio de cada año.

Pero el aspecto más significativo, a mi entender, del
Acta Única de 1986, y, en todo caso, exponente de la
voluntad de avanzar hacia las metas evitando los
estancamientos, fue la modificación del Artículo 149
del Tratado de Roma sobre la CEE, en el sentido de
facilitar, con las debidas cautelas, la adopción de
acuerdos por mayoría cualificada. De conformidad
con esta modificación, a partir de entonces, una gran
parte de las decisiones que afectan a la creación del
Mercado Único Europeo -que el Acta Única
establecía para el 31 de diciembre de 1992-, se to-
man sin necesidad de que se alcance la unanimidad.
El instrumento normativo para el logro, en 1993, de
este Mercado Único fue el Libro Blanco titulado "La
consecución del mercado interior", presentado por
la Comisión y aprobado por el Consejo Europeo de
Milán en junio de 1985.

Los principios inspiradores de las Comunidades
Europeas, al menos teóricamente hablando, son de
raigambre liberal. El Tratado de Roma, en efecto,
contemplaba ya las "cuatro libertades" reiteradas y
más claramente definidas en el Acta Única Europea

92

Derecho y Economía

de 1967, que agregó al Tratado de la CEE un artícu-
lo en el que se lee: "El mercado interior implicará un
área sin fronteras interiores, en el que la libre
circulación de mercancías, personas, servicios y
capitales esté garantizada de acuerdo con las
disposiciones del presente Tratado". Quedaba, pues,
claro que el fuairo habría de asentarse sobre el libre
mercado. Las dos reglas que, emanando de las cuatro
libertades citadas, han de operar en el mercado único
son la "libertad de establecimiento", que destierra la
discrecionalidad administrativa en cuanto al
otorgamiento del permiso de acceso a las profesiones;
y la "libertad de competencia", que asimismo elimina
la discriminación por parte de los gobiernos, entre
las personas -físicas o jurídicas, nacionales o extran-
jeras- ya establecidas.

Sin embargo, la realidad no siempre ha estado de
acuerdo con esta declaración de principios. Es cierto
que en lo que se refiere a la libre circulación de
personas, ya en 1985, Bélgica, Alemania, Francia,
Luxemburgo y Holanda adoptan el llamado, por el
lugar de su firma. Acuerdo de Schengen
(Luxemburgo), sobre la eliminación de controles
fronterizos; acuerdo al que se han ido adhiriendo los
otros países. Pero en lo tocante a las restantes
libertades, el peso centralizador de Bruselas se hace
sentir demasiado y, aunque, se proclama el principio
de subsidiariedad de la Unión, la interpretación de
este principio, en cuanto a lo que corresponde hacer
a la institución central en vez de dejarlo a la actuación
de los Estados Miembros, en la mayoría de las
ocasiones es discutible desde una óptica liberal.

3. La Unión Económica y Monetaria

Como se desprende de todo lo dicho hasta aquí, está
claro que el objetivo final perseguido por la Comisión
Europea no se limitaba al simple logro del mercado
único, sino que se orientaba hacia la unidad política,
para lo cual resultaba imprescindible transformar el
Mercado Común en una unidad monetaria.

Va en 1978, ante las graves dificultades de funciona-
miento que afectaban al sistema monetario interna
cional v al objeto de establecer una zona de estabili-
dad monetaria europea frente a las oscilaciones del
dolar en los mercados internacionales de divisas, el
( bnsejo Europeo celebrado en Bruselas los días 4 v
5 de diciembre de dicho año, siendo Presidente de la
listón Roy Jcnkins, decidió la creación del siste-
ma me metano europeo (SME) basado en una uni-

dad de nueva creación que se llamó ecu (european
curreney unit). El ecu, que empezó a utilizarse el 13
de marzo de 1979 -por cierto, tres días antes de la
muerte de Jean Monnet- era una moneda de cuenta
ficticia formada por una cesta de las monedas de los
nueve países (diez después de la inclusión de Grecia)
que entonces formaban la Comunidad Económica
Europea (CEE), habida cuenta del poder económico
de cada una de ellas. De forma que en 1988,
incorporada Grecia al SME, la ponderación iba desde
el 34,6% para el marco alemán, hasta el 1,1% para la
libra irlandesa, pasando, por ejemplo, por el 11%
para el florín holandés.

Determinado así el número de unidades de las distin-
tas monedas nacionales y aplicando el tipo de cambio
de cada una de ellas con los restantes, se obtiene la
cotización del ecu en las distintas monedas.

A partir de estos cambios originales, los países
integrados en el Sistema Monetario Europeo
comenzaron a publicar, como resultado de las
transacciones habidas en el mercado, los cambios
centrales de sus monedas con el ecu, así como los
cambios de cada moneda con las otras (pivotes
bilaterales), con un margen de fluctuación, por arriba
y por abajo, del 2,25%, salvo para la lira italiana que
llegaba al 6%, con la obligación de intervenir cuando
se rebasaban dichos márgenes. A tal fin, se estableció
un dispositivo de ayuda mutua entre los Estados
miembros, con un fondo común formado con el 20%
de las reservas monetarias en oro y divisas de los
Bancos Centrales de los miembros del SME

La realidad es que a lo largo del período en que el
SME basado en el ecu estuvo en vigor, aunque la
mutua colaboración en los mercados de divisas ayudó
a la estabilidad de los tipos, la suerte de cada moneda
dependió esencialmente de las condiciones
económicas y de las políticas fiscales y monetarias
aplicadas por sus respectivos países. Para tener una
idea de lo que estoy queriendo decir, basta ver que
en marcos alemanes por ecu, la paridad central el ¿í.\
1 3 de mará > de 1 979 era 2,5 1 , paso a 2,06 el 2 1 .9.89
v a 1 ,98 el 16.3.98; lo que equivale a una revalori/.a-
ctón del marco del 27 por ciento en 19 años o del
1,27 por ciento anual en la media de los 19 años. En
cambio, en liras italianas, el cambio del ecu paso de
1.148 el 13.3.79 a 1.958,1 el 16. 3. 98; lo que signi-
fica una desvalorización de la lira del 41 por ciento
en los 19 años, con una media anual del 1,84 por
ciento en el período.

La Unión Europea.

93

4. El Tratado de Maastricht

Volviendo al hilo del discurso, en orden a seguir los
pasos encaminados al establecimiento de la unidad
monetaria, es preciso recordar que en 1989, el Comité
encabezado por Jacqucs Delors, que presidía la
Comisión Europea desde 1985, presentó un informe
sobre la Union Económica v Monetaria (UEM) que
fue asumido por el ( Consejo Europeo reunido en junio
de 1989 en Madrid. En julio de 1990, bajo la
presidencia de Italia, en aplicación de lo establecido
en el informe Delors, entro en vigor la primera fase
de la UEM, concediéndose un régimen excepcional
a España, Portugal, Grecia e Irlanda, habida cuenta
de su insuficiente progreso hacia la integración
financiera.

Por otra parte, el 20 de diciembre de 1991, los Jefes
de Estado de los doce países de la Comunidad
Europea aprobaron el Tratado de la Union Europea
que fue suscrito por sus plenipotenciarios, el 7 de
febrero de 1992, en la localidad holandesa de
Maastricht.

tado europeo podrá solicitar el ingreso como miem-
bro de la Unión Europea, dando lugar a un acuerdo
sobre las condiciones de admisión; v, por último, es-
tablecía que el Tratado entraría en vigor el 1 de ene-
ro de 1993, siempre que se hubieran depositado to-
dos los instrumentos de ratificación, adoptados de
conformidad con las normas constiaicionales de cada
Estado miembro, o, en su defecto, el primer día del
mes siguiente al depósito del instrumento de ratifi-
cación del último Estado signatario que cumpliera
dicha formalidad.

A lo largo de 1992 y 1993, los Estados miembros
que entonces formaban la Unión fueron ratificando,
uno tras otro, el nuevo Tratado, incluida Dinamarca
que, en un segundo referéndum celebrado en mayo
de 1993, rectificó el "no a Maastricht" de junio de
1992. De esta forma, el Consejo Europeo del 29 de
octubre de 1993, celebrado en Bruselas, pudo
formular una Declaración saludando la entrada en
vigor del Tratado de la Unión Europea y confirmando
que la segunda fase de la UEM empezaría el 1 de
enero de 1994.

El Tratado de Maastricht >.Wx\.\ pretender: primero,
la promoción del progreso técnico y social equilibrado
v sostenible, principalmente mediante la creación de
un espacio sin fronteras interiores, y el fortalecimiento
de una unión económica v monetaria que implicaría,
en su momento, una moneda única; segundo, la
afirmación de su identidad en el ámbito internacio-
nal, en particular mediante la realización de una
política exterior v de seguridad común que incluya,
en el futuro, la definición de una política de defensa
común que podría conducir, en su momento, a una
defensa común; y, finalmente, la reforma de la
protección de los derechos e intereses de los
nacionales de sus Estados miembros, mediante la
creación de una ciudadanía de la Unión.

Al servicio de dichos objetivos, el Tratado de la
Unión, en sus diecinueve artículos, distribuidos en
Siete Títulos, modificaba el Tratado de la Comunidad
Económica Europea, en adelante la Comunidad
Europea, el Tratado de la Comunidad Europea del
Carbón y del Acero, y el Tratado de la Comunidad
Europea de la Energía Atómica; introducía disposi-
ciones relativas a la política externa y de seguridad
común; adoptaba disposiciones relativas a la
cooperación en los ámbitos de la Justicia y de los
asuntos de interior; determinaba que cualquier Es-

Dentro de las modificaciones aportadas por el Tratado
de la Unión Europea a los Tratados constitutivos de
las Comunidades, tienen especial relevancia, las que
se refieren específicamente a la unión económica y
monetaria. A este respecto, el Tratado -con el Proto-
colo de especificación anexo al mismo- establecía lo
que se vino en llamar criterios de convergencia para
el acceso de los países miembros a la Unión
Económica y Monetaria. El criterio de inflación exigía
que el país solicitante debía tener una inflación que
no excediera en más de 1,5 puntos la media de la
inflación de los tres países más estables. El criterio
de déficit público demandaba que éste no excediera
del 3 por ciento del PIB. El criterio de endeudamiento
suponía que la deuda total de las administraciones
públicas no rebasara el 60 por ciento del PIB. El
criterio de tipos de interés, que era en cierto modo
un criterio adicional derivado del criterio de inflación,
exigía que los tipos de interés a largo no excedieran
en más de 2 puntos la media de los vigentes en los
países con inflación más baja. Finalmente, el criterio
de tipo de cambio -todavía no existía la moneda
única- exigía que el país, como mínimo durante dos
años, sin que se hubiera producido devaluación frente
a la moneda de ningún otro Estado miembro, hubiera
mantenido su tipo de cambio dentro de la banda
estrecha de oscilación.

94

Derecho y Economía

En aquel momento, con referencia a la aconsejable
política a aplicar en España, defendí que, aunque la
UEM no lograra ponerse en pie, los criterios de
convergencia establecidos por el Tratado de
Maastricht definían las características de una sana
economía, apta para el crecimiento y el bienestar a
largo plazo. Por lo tanto, con Maastricht o sin
Maastricht, era bueno aplicarlas. Sigo pensando lo
mismo; pero además, tanto para España como para
cualquier otro país de la Unión, la exigencia, desde
el exterior, del logro de estas condiciones era una
excelente avuda para que los Gobiernos nacionales
pudieran implantar, sin rechazo social, las duras
medidas que eran necesarias. Así sucedió, con
evidente éxito, en nuestro país.

5. El euro, moneda única de la UEM

Tal como estaba previsto, el 1 de enero de 1994
empezó la segunda etapa de la UEM y se creó el
Instituto Monetario Europeo (IME). Un año
después, el 1 de enero de 1995, como ya dije al
empezar, Austria, Finlandia y Suecia se incorporan a
la Unión Europea, completando el actual número
de quince Estados miembros. El 15 de diciembre del
mismi > año, el Consejo Europeo de Madrid, confirmó
que el 1 de enero de 1999 sería la fecha en la que
todos aquellos países que entraran en la UEM
pasarían a la moneda única, que, con el mismo
contenido que el ecu, adoptaría el nombre de curo.

I .< >s días 1 6 y 1 7 de junio de 1 997, el G)nsejo Europeo,

reunido en Amsterdam, logró el consenso sobre un

proyecto de tratado para modificar el Tratado

< < insriumvc ) de la ( < »munidad Europea, al tiempo que

aprobaba diferentes propuestas para facilitar el paso a

la tercera fase de la Unión Económica v Monetaria.

l-.stctr.itad< j, conocido como el Tratado de Amsterdam,

ic firmado por los Ministros de Asuntos Exteriores

e los Estados miembros de la Unión Europea el 2 de

octubn de 1997 y, tras el depósito de los instrumentos

ratificación por parte de los quince Estados, a lo

le L998 v de los primeros meses de 1999, el 1

de mayo de 1999 entro en vigor.

POr otra pane, el 3 de mayo de 1998 un Consejo

nario decidió que once miembros de la

mii integrarse en la Unión

Monetaria, reunían las condiciones

tptar el euro como moneda única,

■ 1999. Los Ciobiernos de

mayo 1998, nombraron de

común acuerdo al Presidente, el Vicepresidente y los
demás miembros del Comité Ejecutivo del Banco
Central Europeo (BCE), creado el 1 de junio en
sustiuición del Instimto Monetario Europeo que en
dicha fecha dejó, prácticamente, de existir, aunque
su desaparición legal no tuvo lugar hasta finales de
1998. El día 31 de diciembre de 1998, el Consejo,
bajo la presidencia de Austria, adoptó los tipos de
conversión fijos e irrevocables entre el euro y las
monedas nacionales de los once Estados miembros
que habían de integrar la UEM. El tipo de conver-
sión del euro fue, a tíuilo de ejemplo y en números
redondeados, igual a 1,96 marcos alemanes, 2,20
florines holandeses, 6,56 francos franceses, 40,33
francos belgas y luxemburgueses, 166,39 pesetas y
1.936 liras italianas.

Con estos tipos fijos e irrevocables, el día 1 de enero
de 1999 nació la Unión Económica y Monetaria
(UEM), integrada por Alemania, Austria, Bélgica,
España, Finlandia, Francia, Irlanda, Italia,
Luxemburgo, los Países Bajos y Portugal, que
adoptaron el euro como moneda oficial, quedando
fuera de la UEM el Reino Unido, Suecia, Dinamarca
por propia voluntad y, además, Grecia, aunque esta
última, alcanzadas las condiciones de convergencia,
el 2 de enero de 2001 se convirtió en el miembro
número doce de la zona euro.

Después de su creación, el euro inició su cotización
con todas las monedas no integradas en la UEM,
entre ellas, y la más importante, el dólar de Estados
Unidos. La cotización de lanzamiento, el 1.1.1999
Ríe de 1,1667 dólares por curo. El 4 de enero, la
cotización ascendió de 1 ,1 837 dolares, pero, a partir
de esa fecha la cotización del euro descendió de ma-
nera continua, aunque con oscilaciones, hasta alcan-
zar el mínimo histórico de 0,8255 dolares al cierre
del 25 de octubre de 2000, fecha a partir de la cual
emprendió la revalorización, para situarse en su máxi-
mo histórico, hasta la semana pasada, de 1,1886 al
cierre del 29 de mayo de 2003. Después ha vuelto a
bajar, para cerrar a 1 , 1 250 el pasado viernes día 1 de
agosto.

Son muchas y diversas las causas que podrían explicar
esta evolución del euro a lo largo de los cuatro años
y medio desde su creación, entre los cuales no es la
menor la política monetaria llevada a cabo tanto por

la Reserva Federal de EE.UU. (FED) como por el
BCE. Evidentemente, un euro fuerte favorece las

importaciones de fuera del área v un euro débil

La Unión Europea...

95

favorece las exportaciones al exterior d la UEM. Sin
embargo, como sea que el 85% de las exportaciones
de los países de la zona del euro van destinadas a
países de la misma zona, no parece que deba
propiciarse la devaluación del euro, forzando la
reducción de los tipos de interés que tija el BCE.

Siguiendo el relato histórico, los días 7 v 9 de
diciembre de 2000 se celebro en Niza (Francia) un
Consejo Europeo que, entre otras cosas, elaboró el
Tratado de Niza, firmado el 26 de febrero de 2001,
que modificó los Tratados ( Constitutivos de la Unión
Europea, sobre todo en lo que se refiere al reparto
de poder, en vistas a la ampliación de la [JE. Aunque
el 7 de junio del mismo año, en el referendum cele-
brado en Irlanda, el electorado votó en contra del
Tratado de Niza, el Consejo Europeo celebrado en
Gotemburgo, Suecia, los días 1 5 v 16 siguientes, dejo
claro que la decisión de pasar a la ampliación ele la
l !nion era irrevocable, aunque quedaba por definir
el ritmo de incorporación de los candidatos.

Después de la creación del euro, a lo largo de 1999,
2000 v 2001, éste fue una moneda de cuenta v de
referencia en los doce países integrados en la UEM,
dentro de los cuales continuaron circulando las
respectivas monedas, aunque ligadas al euro por los
cambios fijos e irrevocables establecidos el
31.12.1998. Tero el 14 de diciembre de 2001, los
países de la zona distribuyeron surtidos de billetes y
monedas en euros, para que los ciudadanos pudie-
ran familiarizarse con ellos antes de la definitiva
transición a la nueva divisa, que entró oficialmente
en circulación, en billetes v monedas, el 1 de enero
de 2002. El 28 de febrero, terminado el periodo de
doble circulación, el euro se convirtió en la única
moneda oficial de los doce Estados miembros de la
UEM.

Todas las opiniones coinciden en afirmar que, gracias
a la actuación de los Bancos centrales de los países
miembros, la operación de tránsito al euro fue un
éxito rotundo. Hoy, en España, aunque el recurso al
cálculo mental, para tener una idea del valor en
antiguas pesetas, no puede evitarse, las transacciones
cotidianas en euros se realizan con toda normalidad.

6. La actual situación de la Unión Europea

Antes de entrar en las perspectivas de futuro, tal
vez convenga dejar sentada, como resumen de lo

dicho hasta aquí, la situación en que al día de hoy
se halla la Unión Europea (UE) de quince miem-
bros. Por un lado, el funcionamiento de la UE se
basa en el principio del Estado de Derecho y cuenta
con cinco instituciones, que desempeñan cada una
de ellas un papel específico: Parlamento Europeo
(elegido por los ciudadanos de los Estados miem-
bros); Consejo de la Unión (integrado por los Go-
biernos de los Estados miembros); Comisión Eu-
ropea; Tribunal de Justicia v Tribunal de Cuentas.
También forman parte de la Unión Europea otros
cinco organismos: Comité Económico y Social
Europeo; Comité de las Regiones; Defensor del
Pueblo Europeo; Banco Europeo de Inversiones y
Banco Central Europeo.

De todas estas instituciones, me referiré sólo al Ban-
co Central Europeo (BCE) para decir dos palabras
en relación con el contenido que el Tratado de la
Unión le atribuye v que no podía ser otro que velar
por la estabilidad de precios. Pero este objetivo, a
mi juicio, queda mixtificado en la medida que tam-
bién se le encarga de apoyar las políticas generales
con el fin de contribuir a la realización de los obje-
tivos comunitarios. Este segundo cometido es alta-
mente preocupante porque, habida cuenta de la
manera como se procede al nombramiento de los
órganos de gobierno del BCE, comporta el grave
riesgo, al parecer materializado en más de una oca-
sión, de que las presiones políticas sobre la subida
o bajada de los tipos de interés, socaven la necesa-
ria independencia del BCE en orden al logro del
objetivo, que a mi entender debería ser único, de
mantener la estabilidad de precios, luchando, si es
el caso, contra la excesiva liquidez, causa final del
aumento de la inflación.

Por otro lado, los quince miembros de la Unión
Europea se hallan repartidos en dos bloques de ca-
racterísticas distintas: la UEM o zona euro, inte-
grada por doce países con moneda única y política
monetaria común, articulada por el BCE, y el gru-
po formado por los tres países restantes (Reino
Unido, Suecia y Dinamarca), con sus respectivas
monedas y sus propias políticas monetarias.

Las ventajas e inconvenientes de estar en uno u otro
de los dos bloques son claras. Estar dentro de la
zona euro supone cierta ventaja para capear mejor
los choques externos, pero, en cambio, la pérdida
de soberanía monetaria, que la entrada en la UEM

96

Derecho y Economía

lleva consigo, es un inconveniente no pequeño
para la lucha por la estabilidad de precios que,
sin duda, es un determinante del equilibrado
crecimiento económico. En efecto; aun aceptan-
do, en el mejor de los supuestos, la independen-
cia del Banco Central Europeo, es lógico que su po-
lítica monetaria venga determinada por la situación
del conjunto de la UEM, pero muy bien puede suce-
der, v de hecho está sucediendo, que lo que conven-
ga a los grandes países, que por su peso determinan
la media de la UEM, no convenga a algunos de los
países pequeños, cuya necesidad se ve así desatendi-
da. Este es el caso, aunque no único, de España, para
quien el tipo de interés del 2% actualmente fijado
por el BCE, no es el que necesitaría un país cuyo
crecimiento del índice de precio de consumo, situa-
do en junio 2003 en el 2,8%, en términos armoniza-
dos, es 1 punto porcentual superior a la media de la
Unión. El hecho de pertenecer a la zona euro entra-
ña la imposibilidad, por parte del Banco de España,
de establecer el tipo de interés que el país necesitaría
para doblegar la inflación. Esto no obsta para decir
que, con independencia de las ventajas e inconve-
nientes de estar dentro o fuera de la UEM, es evi-
dente que las características propias de los respecti-
vos países conducen a aceptar o descartar cada una
de las dos alternativas. Quiero decir que si bien el
Reino Unido puede permitirse el lujo de no pertene-
cer a la UEM, España, por ejemplo, no podría per-
mitírselo.

7. La ampliación de la Unión Europea

En cualquier caso, ésta es la UE de los Quince que se
prepara a su ampliación. Los países actualmente
candidatos a la entrada en la Unión Europea son trece.
Siete países del Centro y Este de Europa: Bulgaria,
República Checa, Hungría, Polonia, Rumania,
Eslovaquia y Eslovenia; tres países bálticos: I.etonia,
I.iuunia v Estonia; dos países mediterráneos: Chi-
pre y Malta; v un país en los confines de Asia: Turquía.
Se trata, pues, de una expansión sin precedentes por
el número de candidatos; por el área geográfica a
añadir, que significaría una ampliación del 58% del
territorio; y por el número de habitantes que
supondría un aumento del 45% en población.

las negociaciones con todos v cada uno de estos

S se vienen desarrollando desde hace años. Va

en 1993, el Consejo Europeo de Copenhague

estableció los criterios de adhesión que, en síntesis.

requieren que el país candidato garantice la existen-
cia de un régimen democrático, el Estado de Dere-
cho, los derechos humanos, el respeto a las minorías,
una economía de mercado viable y la adhesión a los
fines de la UEM. Las dificultades no han sido pe-
queñas, no sólo por los problemas a resolver en cada
uno de los candidatos, sino por los obstáculos que
determinados países de los Quince han levantado en
algunos momentos. Pero lo cierto es que el 19 de
marzo de 2003 el Parlamento Europeo aprobó por
mayoría el informe que da luz verde a la adhesión de
diez de los trece candidatos, es decir: Chipre,
República Checa, Estonia, Hungría, Letonia,
Lituania, Malta, Polonia, Eslovaquia y Eslovenia,
países que con una extensión total de 736.759 km2.
(22,75% de la UE-15), suman 74,9 millones de ha-
bitantes ( 19,84% de la UE- 15).

Partiendo del informe del Parlamento, el pasado 16
de abril se firmó en Atenas el Tratado de Adhesión a
la Unión Europea de los diez países dichos, para que,
supuesto resuelto el obstáculo derivado de la
oposición de Irlanda al Tratado de Niza, la
incorporación sea efectiva en fecha que permita que
estos diez países participen en las elecciones del 2004
al Parlamento Europeo. Quedan, pues, fuera de esta
primera oleada Bulgaria y Rumania, que suman
349.000 km2., con 30 millones de habitantes, cuya
adhesión podría tener lugar en el año 2007; v Turquía,
con una extensión de 780.000 km2, v 65 millones de
habitantes, país con dificultades específicas eviden-
tes que, en caso de que se resuelvan, podría incorpo-
rarse pasado el 2013.

8. La PAC y los Fondos Estructurales

No puedo entretenerme demasiado en los proble-
mas que la adhesión de los nuevos países provoca
en todo lo que se refiere a la reforma de la política
agraria común (PAC) v a la reducción de las ayu-
das en fondos estructurales y de cohesión que al-
gunos de los países de la actual UE venían reci-
biendo, ile acuerdo con su nivel de desarrollo. En
cuanto a lo primero, diré simplemente que, en mi
opinión, la PAC, que absorbe el 45% del gasto del
Presupuesto de la Union, tanto por su finalidad,
tomo por los medios que Utiliza, constituye una
ile las mayores aberraciones económicas de la

i nion Europea. Por un lado, las subvenciones, en

contra de lo que se pretende, no protegen al sec-
tor agrícola sino que lo anquilosan en su taita de

La Unión Europea...

97

productividad v convierten a los agricultores en
cazadores de subvenciones. Por otro lado, la PAC
perjudica a los países pobres que precisamente en el
sector agrícola podrían competir con Europa, si no
fuera porque las subvenciones v los cupos de impor-
tación les cierran las puertas de los países de la Unión.

Por toilo ello, es lógico que el pasado 27 de junio,
tras largos debates, los quince Ministros de
Agricultura de la UK aprobaran el provecto de
reforma que, hace mas de un año, presentó el
Comisario de Agricultura, lranz Fischlcr. Es mas,
piense > que es digm > de ser teñid* > en cuenta el infi irme
de un grupo de asesores que propone eliminar la PAC,
cosa que Romano Prodi, Presidente de la Comisión,
parece apoyar, aunque es de esperar que los países dé-
la Union actuales beneficiarios del modelo, liaran
todo lo posible para oponerse a la supresión, a fin
de, según su visión, no verse perjudicados. Más
discutible son las sugerencias en curso para emplear
los fondos que la supresión de la PAC dejaría libres;
pero no puedo detenerme en ello porque desearía
decir algo sobre los fondos estructurales y los fondos
de cohesión.

Estos fondos fueron creados, en su día, para ayudar
a los países para que pudieran entrar en la UEM.
Luego, parece que los que va están en ella no los
necesitan; es mejor que los fondos programados para
el próximo período se destinen a los países que van a
entrar en la UE y que están muy lejos de reunir las
condiciones para formar parte del área del euro; de
esta forma se evitaría tener que aumentar el
presupuesto comunitario de gastos, cosa que, a mi
entender, es buena para todos. Se dice que, a pesar
de haber recibido las ayudas comunitarias, algunos
países, v sobre todo regiones dentro de ellos, todavía
no han alcanzado la convergencia total con los
Quince. Lo cual es cierto, pero no justifica, desde mi
punto de vista, que deban seguir recibiendo las
anidas. El problema, tal como lo presentan los países
beneficiarios, es que, a consecuencia de la entrada de
los candidatos, cuyo PIB per cápita medio, en
unidades PPC, representa alrededor del 45% del PIB
per cápita medio de los Quince, el PIB per cápita
medio de los 25 países de la UE ampliada bajará de
tal forma que los actuales países y sus regiones, por
mero efecto estadístico o mecánico, mejorarán su
posición respecto a la media, sin que su realidad
económica haya realmente variado.

Mi opinión es que, sin convergencia estadística o con
ella, sin negar el buen uso que pueda haberse hecho
de las ayudas, no hay evidencia empírica que pruebe
que existe relación directa entre el nivel de ayuda y la
tasa de crecimiento de los ayudados. Baste ver el caso
de Irlanda. En 1989, el PIB per cápita de
Irlanda -recuerdo que hablamos siempre en unidades
PPC- era el 69,7% de la media de la UEM, frente al
75% de España. En 1992, la posición relativa de
Irlanda sobrepasó la de España, alcanzando el 78,7%
cuando nosotros estábamos todavía en el 77,5%. A
partir de entonces, el PIB per cápita de Irlanda se fue
separando fuertemente del de España para, después
de rebasar la media de la UEM en 1997, alcanzar en
2002 el 123,3% del PIB per cápita medio de la UEM,
cuando España está todavía en el 85,2%. De esta
forma Irlanda, en PIB per cápita, se ha convertido
en el segundo país de los Quince, tan sólo después
de Luxemburgo. Quiere esto decir que no son las
ayudas, sino las políticas económicas aplicadas por
cada país lo que explica su crecimiento. Es más, pienso
que las avudas son contraproducentes, en el sentido
de que existe el riesgo de que la "protección" contra
la competencia, proporcionada por los fondos
comunitarios, redunde en el adormecimiento de la
creatividad, que debe ser puesta a prueba en un marco
de libre competencia con el exterior, único camino
para que mejore la productividad y la competitividad.
Por lo tanto, entiendo que los Quince, ante la
necesidad de facilitar la entrada de los nuevos
miembros, sin recargar el presupuesto comunitario,
más que estar preocupados por la eventual pérdida
de los fondos estructurales, deben preocuparse por
la realización a fondo de las reformas estrucftirales
que todos los Quince, más unos que otros, tienen
pendientes de llevar a cabo.

Dicho esto sobre la PAC y los Fondos Estructurales
o de Cohesión que, según algunos, constituyen los
aspectos negativos de la ampliación de la UE, creo
que vale la pena detenerse en la ampliación
propiamente dicha para ver (Anexo número 5 ) como
son los diez países que en la primavera del 2004 van
a incorporarse a la UE.

9. Los datos de los diez nuevos miembros

En PIB per cápita, siempre en unidades PPC, la
mayor convergencia con la UE de los Quince
corresponde a Chipre con el 85% de la media, seguido

98

Derecho v Economía

de Eslovenia con el 69% y la República Checa con el
59%. La menor convergencia la ostentan los bálticos:
37% Estonia, 33% Letonia y, a la cola de todos,
Lituania con sólo el 29%. En crecimiento del PIB,
aunque todos los candidatos presentan tasas superiores
a la media actúa] de los Quince, la palma se la llevan
precisamente los bálticos: 5,5% Letonia, 4,9% Estonia
y 4,5% Lituania. Las menores tasas de crecimiento
son para Polonia 2,5% y Chipre 2%. En lo que se
refiere al déficit público, las cifras van desde el 6,3%
para Chequia hasta el casi equilibrio, 0,5%, en Estonia.
La tasa de paro, con cifras de dos dígitos en cinco de
los diez candidatos, tiene su máximo en Polonia con
el 20,6% y el mínimo en Chipre, cuya tasa del 4,3%
es mucho mejor que la media de los Quince. La
inflación, con cifras por lo general altas en comparación
con los Quince, es muy baja en Lituania, 1,0% y en
Polonia, 1,1%, siendo la más alta la de Eslovaquia
que presenta un insostenible 8,8%.

Es lamentable que, según acabamos de ver, Polonia,
el mayor país, con mucho, de los nuevos socios, ya
que el solo representa más del 50% de la población a
incorporar, el candidato predilecto, en su día, de
Alemania, además del gran problema que supone su
sobredimensionado sector agrícola, que necesita
grandes reformas, presente los peores datos en
desempleo, en déficit público y, en definitiva, en renta
per cápita, cuya convergencia con los Quince es de
las más bajas de los nuevos socios. Son sin duda los
resultados de una política económica que, a pesar de
la resistencia política que opuso a la antigua URSS,
no ha sabido romper con los principios del modelo
m icialista que tuvo que soportar durante tantos añ< >s.

Tasando a las relaciones de la actual UE con los diez
países próximos a la adhesión, no hay que olvidar
que a consecuencia de los acuerdos europeos, en
orden a facilitar el proceso de adhesión, estos países
reí irdenaron sus mercados exteriores, antes orientados
hacia la Unión Soviética, para encauzarlos hacia la

ii Europea. La consecuencia fue que la UE
pronto se convirtió en el principal socio económico
de los candidatos tanto en lo que se refiere al comercio
como a la inversión. En cuanto al comercio, la UE
acapara aproximadamente el 56% de las
imp >naci< mes v el 60% de las cxp< >rtaci( Mies. l'< >r < >tn )

las inversiones extranjeras directas en los países
candidatos indican que importantes porcentajes de

[nación brutadecapit.il fijodeesos países, están

siend< > financiad >s p< >r empresas ixt ranjcras. I .eti una

i encabezan un ranking que claramente

significa que los inversores extranjeros están apos-
tando, sobre todo, por los países candidatos a miem-
bros de la UE que mejores perspectivas económicas
ofrezcan.

La inversión directa en los que van a ser nuestros
nuevos socios tiene sus propios atractivos. Es evidente
que las empresas multinacionales, de cualquier
continente, que se han instalado o se están instalando
en estos países intentan aprovechar las ventajas de
una mano de obra relativamente bien cualificada, a
un precio reducido, así como el hecho de la
proximidad geográfica con los países de la UE, lo
que les ha de permitir utilizar a estos países como
centros de producción y exportación. El salario medio
de los candidatos, con datos del año 2000, equivale
al 1 1,55% de la media de la UE, pero, en materia de
mano de obra, lo importante no es tanto su coste
como su calificación, es decir la calidad del capital
humano de los países candidatos. Calidad que, a su
vez, tiene mucho que ver con la intensidad y con la
calidad del sistema educativo. A este respecto es
bueno saber que los países próximos a la adhesión
cuentan con niveles educativos que, en no pocos
casos, son superiores a los de algunos de los Quince.
Estonia, por ejemplo, con un 30% de su población
con formación universitaria, ocupa un lugar por
delante, por ejemplo, del Reino Unido, Alemania y
Francia. Los restantes países, si bien no cuentan con
elevados niveles de formación universitaria -lo que
no es obstáculo para que se sitúen, en este concepto,
por encima de Italia, Portugal v, sorprendentemente,
Austria- disfrutan, en cambio, de un excelente por-
centaje de la población con enseñanza secundaria
superior o formación profesional.

lodo lo que acabo de decir no son más que algunas
pinceladas para subrayar que la ampliación tic la UE,
debe ser vista por sus actuales miembros como una
excelente oportunidad de negocio, aunque, desde
luego, suponga un reto para que las empresas de los
Quince logren alcanzar las capacidades necesarias para
triunfar en el empeño.

10. La crisis de la UE en relación con el PEC

I Vio si lo dicho en relación con las empresas es
condición para que la ampliación sea un éxito, tanto
p.n .i I( is antiguos como para los nuevos, no es menos
necesario que las instituciones de la UE resuelvan la
crisis planteada en relación con el Pacto de Estabilidad
y ( ¡recimicnto i I'l < i

La Unión Europea..

99

El PEC tiene su origen en el Consejo Europeo de
Amsterdam cuando, en 1997, se analizaban las con-
diciones para entrar en la tercera tase de la UEM. El
objetivo fundamenta] del Pacto es: a) asegurar de
forma duradera que las políticas fiscales cumplirán
las exigencias de la prudencia presupuestaria, v b)
efectuar un seguimiento de las políticas fiscales que
permita, en caso de desviaciones presupuestarias,
formular, a tiempo, las oportunas advertencias. En
este contexto, el Consejo Europeo subrayó la
importancia de salvaguardar unas finanzas públicas
saneadas como medio para reforzar las condiciones
para la estabilidad de precios y para asegurar un
crecimiento fuerte v sostenido que favorezca la crea-
ción de empleo.

El Pacto de Estabilidad \ ( xecimiento, que condene
disposiciones de carácter tanto preventivo como
disuasorio, está compuesto por la Resolución del

Consejo Europeo (Amsterdam, 17 de junio de 1997),
en la que se especifican los compromisos de los Esta-
dos miembros, de la Comisión Europea y del propio
Consejo Europeo, y por dos Reglamentos del
Consejo ECOFIN de julio de 1997. El primero de
ellos presenta y clarifica la aplicación del
procedimiento de déficit excesivo. El segundo trata
de reforzar la supervisión de las posiciones
presupuestarias v la coordinación de las políticas
económicas, al tiempo que define el contenido de
los programas de estabilidad y de convergencia.

La fundamentación teórica del PEC es que si bien el
crecimiento a largo plazo de la economía viene
determinado por la formación de capital físico y
humano, el cambio tecnológico, el empleo y el ahorro,
el papel que la fiscalidad desempeña en relación con
todos v cada uno de estos factores, lleva a considerar
a la política fiscal como un elemento decisivo en orden
al desarrollo. Este fundamento es el que en los años
noventa, condujo al convencimiento de que la
consecución y el mantenimiento del equilibrio
macroeconómico, como prerrequisito del progreso
económico y social, había de ser el objetivo
fundamental en la integración económica y monetaria
europea. Al mismo tiempo, se consideró que unas
finanzas públicas saneadas son condición necesaria
para la estabilidad macroeconómica y que la
estabilidad financiera debe basarse en políticas fiscales
disciplinadas. Por consiguiente, el compromiso con
unas finanzas públicas saneadas, tal como se estable-
ce en el Tratado de Amsterdam y se desarrolla en el

Pacto de Estabilidad y Crecimiento, constituye una
garantía permanente de que se adoptarán las políti-
cas fiscales adecuadas.

Estas son las razones que apoyan los objetivos previs-
tos por el Pacto de Estabilidad v Crecimiento, que
incorpora el compromiso de los Estados miembros
de lograr a mediano plazo posiciones próximas al equi-
librio o con superávit. Este objetivo ha de permitir a
t( )dos los Estados miembros hacer frente a las fluctua-
ciones cíclicas normales, sin que el déficit público so-
brepase el valor de referencia del 3% del PIB. Déficit
públicos por encima del 3% del PIB serán considera-
dos excesivos, a menos que se espere que sean tempo-
rales v se hayan producido en circunstancias excepcio-
nales. En cualquier caso, el déficit habrá de permane-
cer cerca del valor de referencia. Las normas adopta-
das, en su día, por la Resolución del Consejo Euro-
peo sobre el PEC, establecían que cuando de los da-
tos presupuestarios remitidos por los Estados miem-
bros a la Comisión Europea se deduzca que en uno de
ellos el déficit es superior al 3% del PIB y/o la deuda
rebase el 60% del PIB, la Comisión Europea debe
preparar un informe. Si del mismo se deduce que existe
un déficit excesivo, el Consejo Ecofin dirigirá una re-
comendación al Estado miembro. Si el Estado miem-
bro no adopta medidas efectivas y el déficit persiste, el
Consejo Ecofin le impondrá sanciones.

La situación al día de hoy es que tres grandes países
de la UE, Alemania -que en su día fue la que más
propició el establecimiento del PEC- Francia e Italia,
así como un país pequeño, Portugal, desde finales de
2001 y principios de 2002, están incumpliendo el
PEC y por lo tanto habría que aplicarles las normas
adoptadas. Sin embargo, como la política es la política
y, por lo general, tiene poco que ver con la economía,
a lo largo de los últimos meses, el PEC viene siendo
objeto de una polémica, animada sin duda por el
interés de Alemania y Francia, con desprecio de los
países más pequeños que están cumpliendo bien los
compromisos adquiridos. Esta polémica ha
resucitado las viejas ideas keynesianas sobre la bondad
del déficit presupuestario para resolver los problemas
de crecimiento, y la propia Comisión de la UE ha
expresado sus dudas sobre la conveniencia de
mantener los acuerdos del PEC en situación de
estancamiento económico. Mi opinión es que no
habría que sucumbir ante estas falsas teorías sino,
por el contrario, empeñarse en mantener el PEC tal

100

Derecho y Economía

como fue concebido. En el supuesto de que triunfaran
Las ideas que proponen flexibilizarlo, partiendo del
convencimiento de que el equilibrio presupuestario
es bueno, en sí mismo, tanto si el PEC lo dice como
si no lo dice, lo deseable sería que los países de los
Quince que están cumpliendo rigurosamente el PEC
no se acogieran al ofrecimiento, si se produce, de
volver al déficit, so pretexto de fomentar el
crecimiento. Con esta actitud, aunque otros países
no la siguieran, harían un bien a la Comunidad.

Como acertadamente ha dicho el profesor Francisco
Cabrillo, catedrático de la Universidad Complutense,
hay que ser conscientes de que si al surgir las primeras
dificultades se vuelve a las viejas ideas kevnesianas
que, desde los primeros años noventa, parecían
olvidadas para siempre, no estamos ante una simple
estrategia covuntural sino ante el abandono de los
principios mismos de la política que se suponía iba a
constituir una de las bases de la estabilidad económica
de la Union Europea. Esperemos que el sentido
común se imponga, para el bien de Europa, y que el
Pacto de Estabilidad siga vivo.

Europa que, a propósito del PEC, se debate entre su
mantenimiento, modificación o abandono, no hace
más que poner de manifiesto la dificultad en que se
halla de abandonar los excesos del pensamiento
socialdemócrata y adoptar, de una vez para siempre,
el mi >delo liberal que le haría capaz de competir, tanto
en las coyunturas expansivas como en las depresivas,
con el, hoy por hoy, indiscutible líder económico y
político mundial que es Estados Unidos. Es una
manifestación mas del fracaso de las decisiones
tomadas en la Cumbre de Lisboa de marzo de 2000
para que. adoptadas una serie de necesarias reformas,
l.i UE, en el año 2010, se convirtiera en la economía
mas competitiva del mundo, va que, transcurridos
tres años, las expectativas de que esta vez iba en serio
se \m-\ esfumando.

11. El proyecto de Constitución Europea

Europa ahora pretende dotarse de una
titucióll que defina su identidad. Una

Convención, presidida por Valéry Giscard d'Estaing,
ex Presidente de la República Francesa, ha
presentado un proyecto que ha de ser analizado por
los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión
Europea. Tanto la conveniencia de que Europa tenga
una Constitución política, como el proyecto
presentado por la Convención, han sido
ampliamente debatidos. Por un lado se han
levantado muchas voces para pedir que en el
preámbulo de la Constitución, si es que hay que
tenerla, entre los elementos definitorios de la
identidad europea, se haga mención a las raíces
cristianas de Europa, ya que, desde la memoria
histórica, es imposible negar que las aportaciones
del cristianismo, junto a otras religiones y otras
culturas, han configurado el ser de Europa.

Por otro lado, los federalistas creen que no se ha
ido lo bastante lejos en la centralización de la Unión
y en el diseño de los Estados Unidos de Europa.
Por contra, quienes desconfían del modelo
centralizador, piensan que la Constitución debería
ser un texto mucho más breve basado en la idea de
una Unión Europea como Confederación de
Estados, en la que el principio de subsidiariedad
debería desempeñar un papel fundamental. Esta
discrepancia entre federales y confederales, soterrada
a lo largo de todo el proceso de formación de la
Unión Europea, reproduce las diferencias que en
esta materia estuvieron presentes, como dije al
empezar, en los inicios del provecto. De hecho, el
Grupo Constitucional Europeo (GCE), formado
por intelectuales y profesores de diversos países, ha
enviado al Presidente de la Convención un proyecto
de Carta Magna que constituye una alternativa
liberal al proyecto intervencionista de Giscard.

Finalmente, no hay que olvidar que la ampliación
actualmente en marcha v los proyectos de
ampliaciones futuras -con el conflictivo caso de
Turquía pendiente- obligan a que el texto de la
Constitución no se redacte pensando solo en la
situación actual de la Unión, sino que tome en
consideración también lo que vaya a suceder en el

próximo futuro.

Historia

CLEMENTE MARROQUIN ROJAS '

La Constituyente del año 45,
El Panorama General

La república fue siempre una respuesta a la
monarquía; sobre todo, .1 las monarquías absolutistas.
Toda república, aun aquellas de carácter aristocrático,

a como las de la antigüedad, tenía un fondo igualitario
v de ahí que se creyera erróneamente que tal forma
de gobierno solucionaría los problemas de La
desigualdad. Toda república ha comenzado siempre
por una Constitución, esto es, poruña fe de bautismo
une señala los rumbos del recién nacido. La
democracia fue siempre la madrina de las repúblicas
modernas v de ahí que las Constituciones
Republicanas lijaran normas democráticas, populares,
representativas. Sin embargo, los problemas de la
desigualdad subsisten; están siempre más hondos y
se presentan más injustos. Dios ha creado la
desigualdad entre los hombres: la desigualdad es una
naturaleza humana que no la cambiaría ningún
artificio humano: ni la instrucción ni la riqueza, ni la
salud ni ninguna de las formas de la cultura y la
civilización. Los hombres son, sustancialmente
desiguales porque Dios así lo ha querido...

Pero, todos los pueblos han luchado siempre contra
Dios; esto es, contra la realidad de la natural des-
igualdad de los hombres. Y por buscar tal victoria
imposible se han ensayado, todos los sistemas, todos
los métodos, todas las teorías. Mas, la realidad es
siempre la misma: la existencia de los opresores y la
de los oprimidos. Las constituciones de todos los
pueblos son gritos de esa angustia eterna; pero tales
gritos jamás llegan a plasmar en nada definitivo ni
real, porque Dios no modifica su obra, haciendo igua-
les a todos los hombres. Siempre habrá "tarugos" y
"listos"; honestos y cínicos; ambiciosos y conformis-
tas a lo Job... Esa es la realidad que ninguno de los
dioses ha podido modificar, por más plegarias, por
más desesperaciones, por más sacudidas humanas que
registre la historia del mundo...

Nuestra América surgió del viejo mundo. Las razas
autóctonas eran de tipo monárquico; esclavizados los
pueblos por las minorías que gobernaban y por las
castas sacerdotales, rígidas e intransigentes, como
toda casta levítica. En esa masa monárquica y esclava,
se injertó la esclavitud española y la tendencia
monárquica también. Las castas sacerdotales que
vinieron sólo diferenciarían en los objetos de la ve-
neración, lo demás era igual. Para los aztecas, por
ejemplo, lo mismo era Huitxilopostli que Jesucristo:
el sacerdote oficiaba en la misma forma y predicaba
siempre la humildad que es humillación, esclavitud,
obediencia ciega. Y sobre tales estratos vivimos
trescientos años los mestizos y aún los blancos criollos
y, desde luego, los indios cristianizados por fuera a
fuerza de amenazas y torturas.

Cuando los Vientos de Fronda sacudieron este
medio social, el grito fue de libertad. Los espíritus
clamaron por la libertad que predicaban los ilusos
de siempre más que por la independencia; la libertad
personal era lo que se quería, a lo que se aspiraba.
La independencia política era algo desconocido;
algo contrario a lo que el pueblo tenía inculcado
muy hondo: el respeto al monarca de origen divino.
Arrancar a un monarca era tanto como renunciar
a Dios, el que ungía por medio de Roma, a los
emperadores. Pero Dios era el creador de la
desigualdad natural y en esto no reparaban los
espíritus libres. Por eso cuando en todos nuestros
pueblos se proclamó la independencia, ésta era una
rebelión contra lo divino, contra lo tradicional,
contra lo eterno. Porque ya Napoleón había
demostrado que él, un simple ganador de batallas,
podía hacer reyes y emperadores con la misma
facilidad que el Papa...

1 Abogado, periodista, Ministro de Estado, Vice-prcsidente de la República de Guatemala y fundador del Diario La Hora.

104

Historia

Y vinieron las "Constituciones Republicanas". En
ellas se fueron plasmando principios abstractos como
la iibertad que es la Diosa de la anarquía; como el
orden, que es el Dios de la dictadura; como la
obediencia ciega a la ley y al jefe militar, que es la
Diosa de la esclavitud. Y de todos esos principios
contradictorios e irrealizables, surgían los libros que
contenían breviarios de ilusión impracticables, sujetos
siempre a ser destruidos por un espadazo militar, o
por una maniobra leguleyesca; por el mandoble de
un hombre de capa y espada o por la intriga feliz de
un hombre de garnacha, como califica Madariaga
estos actos. Las Constituciones, pues, fueron un
señuelo; si mucho una aspiración justa y humana;
para nuestros hombres del 79 la ley fundamental era
la famosa "Jaula de hilos de seda", con una puerta
anchota, por donde el león que era el dictador
Barrios, podía entrar y salir sin romper ni lastimar
tales hilos...

Los conservadores, es decir, los hombres que venían
de las profundidades de los despotismos
monárquicos, estaauan en las Constituciones aquello
que es compatible con la realidad. Los liberales, es
decir, los hombres que pensaban que los males del
mundo proceden de las minorías dirigentes, ungidas
por algún título de nobleza o de la iglesia,
O imenzaron a formar Constituciones libérrimas, las
cuales, por su propia naturaleza anárquica, no iban a
ser respetadas por los hombres de mando. Una
Constitución, para que perdure, debe ser breve,
ambigua; que diga que sí, pero que no diga ni cómo
ni cuándo. Tal ocurre con las Constituciones de los
pueblos anglosajones v en general nórdicos. Pero las
Constituciones detallistas, terminantes, inflexibles,
tienen que ser destruidas por la espada del militar o
el código del jurista. En los pueblos americanos de
origen hispano la cosa se presenta mucho más rígida.
Nuestros países han hecho m.is Constituciones que

edificios, que caminos, que obras materiales. Hemos
sido unos grandes fabricantes de Constituciones, así
como hemos sido unos grandes destructores de ellas...

l-.l doctor Julio Bianchi, un gran espíritu
desencantado las llama simplemente " programas de
gobierno" y ni aún (.«.mo programas tienen
realización alguna. Al salir de la colonia la vieja
Capitanía General de Guatemala, llamada
generalmente Reino de ( kiatemala, se lanzó a t< irmar
institución. El primer pleito consistió en la
turma que se daría a la nueva nación. Los hombres
de la época estaban enamorados de l.i Unión

Americana y todos soñaban con hacer de nuestras
aldeas, naciones vigorosas a lo sajón, olvidándose que
eran unos pueblos tristes, de indios aletargados y de
minorías de criollos y españoles europeos sin volun-
tad, sin ambición de grandeza, abúlicos y rumbosos,
con pretensiones de rango y alcurnia. Los conserva-
dores aspiraban a una república moderada; a una es-
pecie de monarquía constitucional sin monarca de
origen divino; pero los liberales, especialmente aque-
llos dos locos que fueron Molina y Barrundia, gana-
ron la batalla y nos dieron una república federal,
esto es, engendraron el alma de Guatemala, el espíri-
tu de la anarquía que rompió los lazos de unidad
que se tendieron tan débiles...

Las provincias intentaron la tontería federal y se
dieron Constituciones parecidas. Con esa legislación
era imposible mantener unidos a pueblos desiguales
y de tan honda diversidad racial. Llegó el desastre
con la anarquía de los años de Gálvez en el Estado de
Guatemala: surgió Morazán, el aniquilador de la
nacionalidad; el hombre que no supo ser tirano, ni
dictador, ni ser estadista. Morazán fue el espíritu de
la discordia; el motor de la anarquía; el engendrador
de las venganzas familiares y ciudadanas. Gálvez, el
afamado jefe de Estado, no fue sino otro gran
demagogo; otro gran loco, que nunca pudo
comprender la clase de país que tenía a su mando.
Comenzó a innovar a ciegas, como el arquitecto que
comienza a levantar los muros sobre suelos de arena
por haber olvidado la cimentación profunda...

Sin embargo, la ley de garantías del año 35 fue una
esperanza; y lo fue, porque era breve, porque era
concreta, porque llegaba a lo realizable v porque
emitía en los pródomos de la anarquía desoladora.
Producto de aquella anarquía fue Carrera; sin las
tonterías de Gálvez, sin los abusos de Morazán, el
"Caudillo adorado de los pueblos" no hubiese
aparecido en las serranías de Mataquescuintla. Fue
una necesidad de orden, de tranquilidad, de paz y,
sobre todo, de mitigar la angustia, lo que empujó al
hombre que dirigió los destinos de Guatemala pol-
illas de veinte años; lúe el el fundador de la república
v el organizador tic lo que en la actualidad es nuestra
patria. Sin Bufad Carrera Guatemala sería la más
pequeña de las nacionalidades centroamericanas o el
más atrasado Estado de México. Carrera fue una
necesidad en aquellos momentos v supo servir al
destino que lo había colocado en la arena de nuestra
política.

La Constituyente del ano 45...

105

El año cincuenta y uno se dictó otra Constitución.
Unitaria, propia para el país a que se había reducido
el Reino de Guatemala, Según el escritor famoso,
don Manuel Diéguez, en conferencias dictadas a los
estudiantes de derecho a principios de siglo; aquella
lev garantizaba mejor al hombre, al ciudadano; sus
garantías v los derechos estaban al alcance de la
realidad y por eso perduro hasta el 71, cuando la
Revolución liberal venía a desquiciar un estado de
cosas que había cometido el error de estacionarse.
La reelección de Cema fue la madre de la revolución
del 71 . Sin ese acto impolítico del Mariscal de ( lampo
no habrían surgido ni Barrios ni García Granados.
Sus nombres estarían ya perdidos para la historia;
pero Gema, impulsado por sus allegados, repitió el
acto inmeditado de Calve/ v de Morazán, los
primeros reeleccionist.is de nuestros gobernantes, y
el resultado lúe el mismo: la caída de la administración
\ el surgimiento de los hombres de fortuna. Así como
Calve/ v Mor. i/. in engendraron a Carrera, Cerna
engendro a Barrios.

V los hombres del 71 reunieron las primeras cortes
constituyentes: las de 1872 que solo sirvieron para
defender un programa político para legalizar la
dictadura liberal. Mas, la dictadura las disolvió con
el pretexto de la insurrección de la montaña: los
remicheros. ( aiando Barrios había eliminado a García
Granados se convocó a otra Constituyente el año
1876, v de esta solo queda, famoso por lo cínico v
por lo certero el discurso de I. oren/o Monrufar en
que aboga por retirarse del recinto v dejar en manos
del jinete, las riendas de la patria. El jinete era Barrios
y la patria, nuestra desventurada Guatemala. La
Constituyente cerró sus sesiones de conformidad con
el pedido de Montúfar y el dictador, legalizado y
afirmado de nuevo, siguió siendo amo de la nación.

El año 1879 se convocó nuevamente al Cuerpo Cons-
tituyente y de ese alto organismo brotó la famosa
Constitución liberal. Su texto es rígido en unas par-
tes y ambiguo en otras. Fue una ley hecha para un
dictador en funciones; al gusto y a la medida del amo
del país. Y fue esta ley, llena de remiendos, de añadi-
duras v recortes, la que vino siendo el patrón políti-
co de Guatemala hasta los días del 44, con la sola
interrupción de los diez meses de la lev de 1920 que,
con rigor, es una reforma amplia de aquella ley. Y en
los días de 1920, caído el tercer gran dictador de
Guatemala, el hombre de garnacha, que con el "láti-
go de la ley" en la mano hizo temblar al Ejército, se

reunió por quinta o sexta vez el Poder Constituyen-
te. Y comenzó a legislar, a fabricar la ley suprema, la
reguladora de toda la estructura jurídica de la na-
ción, viendo de lejos la sombra fatídica del tirano...

I. a ley fue, en consecuencia, una defensa contra el
renacimiento posible de la dictadura que acaba de
hundirse. Por eso la lev fue tan dura v tan férrea que
los libertos la suprimieron de un tajo; era la revancha
de los hombres de capa y espada contra el tirano de
garnacha que los había humillado v hasta fustigado.
Los libertos del año 21 levantaron del suelo la vieja
ley de Barrios y la enarbolaron con orgullo, como el
lábaro de Constantino cada vez que el Imperio
amenazaba a los cristianos. Esa ley había sido
despedazada por dos tendencias bien marcadas: la
de reelegirse de todos los dictadores y la de tener
mas amplitud en sus acciones y movimientos. Barillas
la reformo a su antojo, Reyna la reformó y despedazó
a su antojo y siempre dejaron abierta la puerta de la
reelección...

Sólo un gobernante encontró abierta esa puerta y su
honradez lo empujó a cerrarla: el general Lázaro
Chacón. La Constitución del año 27 fue dictada con
ese espíritu; ella surgió de un gobierno recién electo
v no por la necesidad de perpetuarse en el poder.
Sólo este acto, aunque fueran ciertos todos los
desórdenes de que se acusa injustamente a aquel
gobernante, valdría lo suficiente para exculparlo. En
1 927 se cerraron las puertas al morbo de la reelección,
y por esa misma condición Ubico la rompió a su
antojo en 1934. toda la argamasa jurídica que
impedía el continuismo fue destruida por el
ubiquismo, por muchos de los mismos que la habían
construido. Por eso nadie debe creer en los hombres
ni en la obra de éstos... Dos golpes sufrió la ley
fundamental y el dictador se levantó por encima de
ella con soberbia, con fuerza irresistible, con
arrogancia imperial...

Y la sombra de ese dictador omnímodo fue la que
tuvimos enfrente los Constituyentes del 45. Por
eso tal ley, de amplios y grandes mirajes, tiene ese
contrasentido: las puertas amplias para las nuevas
ideas y las estrechas sendas para que no avance la
dictadura. La ley en sí no es mala; pero como dice
el doctor Bianchi, no por ello deja de ser un "pro-
grama de gobierno". El doctor Arévalo se vio cons-
treñido por esa ley y lentamente se fue burlando
de ella. Se encontró el viejo camino de la violación

106

Historia

legal v por ese sendero se extendió toda la adminis-
tración del gobierno de la Revolución del 44. La
dictadura había llevado la esclavitud hasta más allá
délo que era usual en Guatemala y por eso surgió el
movimiento rural y campesino. Y al surgir, cayó en
manos de los camaradas marxistas que supieron apo-
derarse de aquella aspiración y de aquellas angustias,
para llegar muy hondo en la reforma social que ellos
patrocinaron y empujaron...

La Constituyente del 45 fue muy popular. Hubo,
es verdad, una "aplanadora" oficial, pero ésta ya no
venía del Poder, ni de la Junta Revolucionaria de
Gobierno, ni del presidente electo. Era la aplana-
dora de los partidos que comenzaban a dejar de ser
agrupaciones cívicas, para convertirse en agrupa-
ciones de obediencia; los totalitarismos estaban a la
moda: Mussolini deslumhraba; Hitler enloquecía
al mundo con sus "arrechadas"; y, hasta España,
daba una lección de reajuste político hacia el
unitarismo dictatorial con la Falange y el contra-
golpe a la revolución que acababa de sofocar a san-
gre y fuego. Los días del 44 y los primeros del 45
estaban llenos de entusiasmo. No había clase social
que no cifrara esperanzas de redención y un empu-
je vigoroso de la juventud presagiaba reformas pro-
fundas y empresas de "alto bordo". Las discusio-
nes de la Constituyente fueron entusiastas, hubo
lucha, hubo discusión acalorada; pero hubo frater-
nidad, compañerismo. El país entero secundaba esta
situación y en las barras de la Asamblea nunca faltó
público que aplaudiera con entusiasmo o criticara
con dureza: hubo hasta bofetadas entre los asisten-
tes y algunos diputados...

V eso no ha sucedido con esta nueva Constituyen-
te: la que, diez años después, vino a ser el reverso
de aquélla, aunque, digan lo que quieran, la actual
Constituyente se acobardó ante su carácter reac-
i ionaríoy mezcló regresiones tremendas con avan-
ces mucho más audaces que los de la Revolución
del 44. Pero el país no ha seguido a sus represen-
tantes, no solo porque no lo son en rigor de ver-
dad, sino porque no halla nada que pueda entusias-
mar al país, ni hay nada que horre los senderos por

tales nos llegó la zozobra v la anarquía, pre-
cursora del comunismo. Quien lea las crónicas li-

de 1945, a vista de pájaro, pero de un pájaro
agorero, podra comprobar que el país trepidaba al
compás de su victoria v de sus esperanzas, no había
viejos, no había niños: todo era adolescencia, que
es decir, entusiasmo y optimismo de juventud.

Sin embargo, allá en el fondo, germinaban las semi-
llas del comunismo arrojadas al seno de la Asamblea
por los muchachos que retornaban de México o de
Chile. El mismo Jorge García Granados, que había
sido ofendido por los comunistas mexicanos, arroja-
ba los granos de aquella semilla, y luego los iba a ver
germinar lozanos, para hacer sombra de su propio
prestigio. Los panoramas de aquellas jornadas de
junio y de octubre tenían por fondo un despotismo
de catorce años; pero no sólo tenebroso por este lapso
sino por lo profundo, lo estéril, lo sórdido. El
escenario de las jornadas de junio, diez años después,
no tuvieron aquel mismo fondo de dolor: la
Revolución de Octubre había dejado libertad de
acción, había dejado libertad política, había dejado
ejercitar la democracia y había hecho escuela de
civismo...

Dondequiera que se presentó la batalla, la oposición
ganó todo o parte apreciable. En la capital de la
República se ganaron las elecciones del 49, se
ganaron en Jalapa, en las Verapaces; y dos años
después todavía se ganaron bastantes puntos en la
capital, en Quetzaltenango, en varios sitios más. No
fueron mayores las ganancias, porque el país no está
acostumbrado a luchar: no soltaba dinero, no se
fortalecía, no se unificaba... Los ricos, estos ricos
sórdidos y vividores, acmaban como siempre, con
dos velas: una para el diablo y otra para Dios; pero
en el caso concreto, ciaban más al diablo de los
partidos oficiales, que al dios de la oposición. Ahora
mismo, cuando también se podría actuar en lucha
abierta contra los oficialistas, se puede comprobar lo
afirmado: no hay oposición, no obstante que hay
millares de descontentos v miles de millares de los
que perdieron hace año v medio... ¿Dónde está el
valor del Frente Popular Libertador? No hace cinco
años se llamaban "valerosos vencedores" ; los
ganadores de todas las batallas: ellos eran héroes,
campeones irresistibles; los hombres de la época...
¿Donde están ahora, cuando podían demostrar que
aquellos autocalilicativos eran reales?

Hace ya muchos años que estamos fuera de
ordenación jurídica. I. os comunistas hicieron gala
de atrepellar la estructura legal del país. Llegaron
hasta motarse tic la ( ¿institución que se había jurado.
Para los marxistas no había ley; no había mas que
una realidad: la revolución; pero para ellos la
revolución no era el proceso de violencia, para acelerar
la evolución tardía, sino la Revolución Mundial: la
ordenada por Rusia, por el Comitern; esto es, por el

La Constituyente del año 45...

107

Comité Político de la Revolución Mundial, a hase
del determinismo materialista de la Historia. Y por
eso se llego hasta donde se pudo llegar: la ley agraria
fue destructora; su propio articulado habla claro: hay
que liquidar la propiedad privada, dice uno de sus
artículos de entrada. Si ellos hubiesen sido más
cautos, el disfraz habría permitido llegar más hondo...
Pero esa franqueza, bija de la confianza que les dio la
visita frecuente de sus elementos a los países de la
Cortina de Hierro, les vendó los ojos v los echo de
bruces...

Pero la verdad no esta tanto en la actividad de los
marxistas. La responsabilidad efectiva está en
aquellos hombres, en aquellos guatemaltecos que
siguieron v apoyaron al "soldado del pueblo" ; y lo
lucieron, no por desconocer la mentalidad de dicho
"soldado"; sino porque se convencieron de que él,
después del asesinato del coronel Arana, quedaba en
el líente político v que tras el estaba, acobardado y
temeroso de correr la misma suerte del Jefe de las
tuerzas Armadas, el Presidente de la República. Fue
aquella equivocación, aquella conveniencia, la que
hizo que se eligiera al hombre que mató la
"Revolución de octubre" a golpes de insensatez v
vanidad. Poique esta verdad debe grabarse en el
recuerdo de todo guatemalteco: Jacobo Arbenz, por
exceso de vanidad v tontería, liquido el movimiento
popular mas hermoso de la historia de la patria, y del
cual se esperaba tanto. Va ese m< >v ¿miento había sido
desviado por otra vanidad: la rumbosa del doctor
Arévalo; pero aquel exgobernante no cometió la
tontería de entregarse al poder marxista con la
infantilidad que lo hizo Arbenz. Pero, íes culpa
solamente de Arbenz tal error? No; de ninguna
manera: la culpa es de todos lo guatemaltecos,

especialmente de aquellos que, por su capacidad v
experiencia, sabían los frutos que iba a dar el árbol
arbencista...

Cuando escribimos estas líneas la Constituyente del
55 lleva más de un año de labores, y aún no han
entregado el código fundamental de la república. Una
necesidad imperiosa: la de normar la vida jurídica de
Cuatemala impuso la convocatoria de diputados a la
Asamblea Nacional Legislativa, dando el
contrasentido de organizarse un poder que no tendrá
patrón sobre el cual fundar sus resoluciones legales.
Todo esto ha enredado al gobierno y lo llevará a un
caos legal, del que difícilmente podrá salir victorioso
en los pocos años que faltan al gobernante para
terminar su mandato. Después de todo será
inculpaciones, acusaciones de responsabilidad; pero
el error será irreparable. Por eso no vacilamos en
afirmar que el pueblo, con la sabia intuición que
tiene todo conglomerado social, ha oteado ya el
fracaso administrativo y no ha respondido al llamado
del gobierno. Y lo grave de esto será que cuando el
gobernante se dé cuenta de tal desilusión, se eche
por los atajos de la dictadura...

El cercano porvenir hablará de nosotros. Pero en la
vida de los pueblos los errores de esta naturaleza pesan
mucho sobre las naciones, y el castigo consiste en
este atraso tremendo que Guatemala lleva ante las
demás naciones de su igual o menor capacidad
económica, artística, y de ornato y comodidad.
Nuestra patria, queridos lectores míos, lleva medio
siglo atrás en muchos aspectos de su vida, a la de
aquellas naciones que antes le fueron inferiores en
cultura y riqueza.

"ORDEN NO ES UNA PRESIÓN QUE DESDE FUERA SE EJERCE SOBRE LA
SOCIEDAD, SINO UN EQUILIBRIO QUE SE SUSCITA EN SU INTERIOR."

(José Ortega y Gasset)

108 Historia

"NO SOMOS CRIATURAS DE LAS CIRCUNSTANCIAS;
SOMOS CREADORES DE LA CIRCUNSTANCIA."

(Benjamín Disraeli)

PEDRO LUIS ALONSO

Comentarios a La Villa de Santiago

Jacques I x (.;< >íf ha dich< i en su libr» > Pensarla Historia
que ésta necesita no solo de historiadores serios que
la elaboren como ciencia, sino también de escritores
amables que la narren, que la sepan divulgar, que la
traduzcan a términos vivos, que la hagan lectura
comprensible, a la medida de los no historiadores,
tic la gente común. Y hay muchas formas de hacer
esto último. Luis Fernández Molina, nuestro autor
de La Villa de Santiago, ha optado por una de ellas:
la novela histórica. Y lo ha hecho bien: haciendo
novela, invención, trama libre y caprichosa pero
también recreando la estricta v verdadera historia.
Si para lo primero, para hacer el cuento, no ha tenido
más que dejar volar su imaginación v aplicarse a las
normas que rigen la literatura del relato, para lo
segundo ha debido informarse, beber de fuentes
documentales ciertas, sujetarse a la disciplina de la
investigación, en una palabra, probarse también en
el campo de la ciencia histórica. La Villa de Santiago
es así una mezcla bien conseguida de creatividad
subjetiva v encuadre rigurosamente histórico, de
frondosidad imaginativa v raíces sustentadas en tierra
firme.

Veamos la objetividad de su historia. Hay un marco
temporal definido: son los primeros días del mes de
septiembre de 1541. En ese pequeño paréntesis de
tiempo transcurre la trama de la novela. Es un tiempo
real, histórico. Fueron los días que precedieron a la
colosal correntada que destruyó la incipiente ciudad
de Santiago -hov Ciudad Vieja- la noche del 1 0 de
septiembre de ese año de 1541. Fernández Molina
lo recrea magistralmente: la tenaz e impertinente llu-
via, el enclaustramiento obligado de la gobernadora
doña Beatriz de la Cueva con sus doncellas, las apren-
siones de su espíritu dolorido por la muerte de su

esposo el Adelantado Pedro de Alvarado, ocurrida
en Cuadalajara apenas dos meses atrás -una tragedia
que todavía no quiere creérsela-; las manías casi pe-
caminosas de la viuda, está pintando los aposentos
de negro en señal de duelo, como si no Rieran ese-
ciclo encapotado y esa cerrada tormenta suficiente
ambiente de negrura; la inseguridad del pequeño
grupo de conquistadores, faltos de improviso de su
líder natural recién fallecido y siempre temerosos de
un levantamiento de los naturales de la tierra... La
figura serena del obispo Marroquín tratando el im-
posible de humanizar la conquista... los soldados y
primeros pobladores castellanos. Y, del otro lado, el
mundo indígena mayoritariamente presente, en pro-
ceso de derrota y humillación pero vivo en sus inten-
tos de resistencia; su esperanza de restauración del
orden perdido mediante una sublevación que expul-
se a los advenedizos; las dificultades de entendimiento
entre los grupos, las divisiones de este mundo indí-
gena, su fatal dependencia de una forma de religiosi-
dad que sanciona como inevitables los ciclos del tiem-
po y hace estremecerse, paralizarse a los espíritus con
los presagios de la naturaleza... La Villa de Santia-
go, esta novela, está construida sobre tales bases to-
madas de la historia. Palpita historia por sus cuatro
costados. Cita nombres reales, describe psicologías
reales, maneja acontecimientos verídicos. Sobre
todo, crea un espacio, un ambiente general que no
es antojadizo sino rigurosamente cierto. Y no hay
anacronías. Se refiere a los años primeros de la pre-
sencia española en Guatemala, en que todavía el or-
den colonial, el poder colonial no se ha asentado.
Momento de herida abierta, de angustia, de inesta-
bilidad por todas partes: en el exiguo grupo de los
extranjeros y en el destrozado mundo de los natu-
rales. La novela no adelanta hechos: describe ese

1 Miembro del Equipo Directivo de CoUoquia (Centro de Arte Contemporáneo). Catedrático del Departamento de Historia de la
Universidad del Valle de Guatemala. Catedrático de la Facultad de Teología de la Universidad Rafael Landívar.

110

Historia

momento preciso. La correntada que, bajando del
volcán Hunapú, arrasa, al final de narración, la Villa
de Santiago resulta un símbolo de lo que el autor
trata de reflejar: ese momento tenso e inestable, de
lodo movedizo, fluido y peligroso, como la propia
tierra recién descubierta, que fueron las dos décadas
primeras de la conquista y colonización española de
Guatemala, antes de que en 1542 se promulgaran
las Leves Nuevas y con ellas se estableciera cierto
orden en medio de tanto desconcierto. Sólo el últi-
mo capítulo, el del día siguiente a la catástrofe natu-
ral, que el autor titula, también como un paradigma,
"El amanecer", vislumbra -tras el dolor- la posibili-
dad de un parto: y una iluminación de una nación
llamada Guatemala.

Pero eso, el último capítulo, ya no es historia estric-
ta. Es reflexión sobre la historia, es deseo del autor,
es la parte interpretativa, es el ojalá de lo que se qui-
siera que hubieran sido las cosas. Es una utopía que
el autor propone, sin duda, no tanto como estudio-
so de la historia sino como bien intencionado conse-
jero de las conciencias presentes.

Sin embargo, nos lo recuerda, es la utopía de uno de
sus personajes históricos, del obispo Marroquín, a
quien al final del libro Luis Fernández Molina hace
decir lo siguiente:

"Claro, Lorenzo, -le dice Marroquín al capitán
Acosta- espero que estos cambios lleguen pronto.
Que los indios vuelvan a sentirse en su tierra, que a
ellos perteneció antes que a nosotros; que dejen de
ser maltratados y... que algún día surja un nuevo
pueblo, un pueblo guatemalteco que combine lo
mejor que puedan aportar las razas que lo
componen..."

Y es que la novela de Fernández Molina, tan bien
situada en contextos históricos, no oculta un interés
didáctico. Fu su estilo -al leerla uno descubre que
podría ser magnífico material para un guión de
película o historieta gráfica- pero, sobre todo, en su
intención No es un relato aséptico. Sobre ese
momento crucial de parto que fueron la conquista y
el doloroso encuentro de dos mundos v culturas el
nitor lanza una mirada que ni es airada ni
| Ln. lente. Es simplemente humana. Se sale, en
leí libreto de las dos visiones antagónicas -la

d< ncedores y los vencidos, buenos v malos,

nque por lo general se han venido

afrontando los orígenes de la moderna historia del
país y propone su visión. El novelista salva aquí
nuestra historia. Esta historia lleva muchos años sien-
do referida como un gran relato sociológico, políti-
co, cultural. Demasiadas veces también nos ha veni-
do servida en los platos de la ideología. No nega-
mos que sean legítimos y necesarios los ejercicios de
análisis sociológico y estructural del pasado. Pero tras
tanta saturación de interpretaciones globales y esque-
máticas, viene bien un poco de aire fresco. Dejemos
que el novelista nos cuente los pequeños relatos de
esa historia, que nos pinte el lado humano -los re-
cuerdos, los temores, el amor y las pasiones- de los
protagonistas, que nos salve la gran historia con los
cuentos de sus historias menores, sus detalles, su vida
cotidiana. Ahí está el dato. Estos hombres y muje-
res, españoles, indígenas, mestizos y negros, existie-
ron, tuvieron sus sentimientos, amaron y sintieron
miedo. No eran tan sólo marionetas de los gruesos
hilos de una política impersonal y todopoderosa, de
una razón histórica y fatal: eran seres humanos. Luis
Fernández Molina, el novelista, toma este material
de humanidad, normalmente oculto en los textos de
historia, y con su imaginación creativa lo rescata y
revive.

Los líderes indígenas que fraguan la sublevación, los
soldados españoles enamorados de las doncellas, las
mismas doncellas, el capitán, el cronista Bernal, el
obispo Marroquín. . ., Alvar Pérez el labriego, el gor-
do Castañeda, matarife del rastro. . ., Miguel Xequejil
el noble indígena convertido en siervo... son gentes,
de carne y hueso, hechos del mismo barro, pasados
todos ellos por el mismo patrón de su condición
humana. La Villa de Santiago es como un lienzo
que recoge las pinceladas vivas de la sangre individual
de que se nutre el cuadro mayor de la historia. Dos
figuras quizás resaltan de manera especial en este friso:
la venerable del obispo, por la que el autor no oculta
su admiración y simpatía, y la sencilla de l'clicó, el
muchacho quiche que vive en carne propia las con-
tradicciones del momento, descoyuntado entre dos
lealtades, desbordado por la avalancha de unos acon-
tecimientos mayores que no entiende, él cuya vida v
encariñamiento estaban más allá de cualquier fron-
tera, en la cotidianidad de una zona de todos -espa-
ñoles y naturales- donde de ambos lados tenían bue-
nos amigos

El novelista salva la historia. Porque le pone los
ojos de la comprensión, porque la humaniza. No

Comentarios de la Villa.

111

quisiera yo decir que esta sea la única ni siquiera
la principal forma de acercarnos a nuestro pasa-
do. Pero es una buena forma. Yo les invito muy
honestamente a que lean la novela y la conside-
ren, en su bien balanceada mezcla de subjetivi-
dad creativa y objetividad histórica, no como una
sustitución de los textos de historia pero sí como
un texto que, en su intencionalidad amable, en
su visión bondadosa, puede iluminar la frecuen-
te opacidad de esos textos. Por otra parte, v es
mi comentario final, trabajos como los de Luis
Fernández ayudarán sin duda a rescatar una con-
ciencia colectiva secuestrada por el pesimismo,
el miedo v la autocompasion. Es hora de que
cambiemos la perspectiva masoquista con que
nos venimos analizando y que abramos los ojos.

En este presente guatemalteco y en su pasado históri-
co la luz de lo humano, la sencillez de las gentes, la
sonrisa de los niños, los valores de las tradiciones y
culturas -indígenas v ladinas, por igual-, la sensibili-
dad v el amor son v han sido realidades cuantitativa y
cualitativamente resplandecientes. Quizás no hayan sido
hasta ahora estas virtudes capaces de orientar la mar-
cha de nuestra Historia en mayúscula o de escribir las
líneas maestras del gran relato de la hechura de este
país. Pero no lo olvidemos. Vivimos en la
posmodernidad: no es tiempo para grandes historias
ni grandes relatos. Es tiempo para construir con los
pequeños retazos de los relatos menores, con la vida y
honestidad de las personas y grupos el lienzo multico-
lor de una nación tolerante, respetuosa, próspera y
equilibrada.

"EL ESTADO ES LA GRAN FICCIÓN POR MEDIO DE LA CUAL TODOS
TRATAN DE VIVIR A EXPENSAS DE TODOS LOS DEMÁS."

(Frederic Bastiat)

1 1 2 Historia

"EL MAYOR DE TODOS LOS PROYECTOS ES TOMAR UNA DECISIÓN."

(Vauvenargues)

Opción Pública

JORGE MARIO VALENZUELA DÍAZ

Las Alegres Elecciones

Sumario

1. Las Alegres Elecciones

2. Vendedor <.k- Ilusiones

3. ¡Por qué public choice?

4. Los candidatos

5. Kl homo economicus

6. Los partidos políticos
7 Los votantes

S. Reñí seeking

9. Free rider

10. Las coaliciones

11. Planes de gobierno

12. El mito *.le l.i benevolencia
L3. El estado de derecho

14. El bien común

15. La justicia so< ¡al

16. {Desvío del ideal democrático

17. ¡La regla de la mayoría!

18. El constitucionalismo

19. Decadencia del sistema político actual

20. De vuelta .i la anarquía

" Aquel domingo me levanté mas temprano que de costumbre,
salí v encontré bullicio en las calles, .il llegar al centro de vota-
ción instintivamente llevé mi mano al pecho, en donde llevaba
mi cédula de vecindad, no quena perder la oportunidad de ha-
cer algo bueno por Guatemala; con un lápiz marque1 una X
sobre el si Hiriente rostro del candidato que me convenció con su
cliscursi > v i >riccimicntc >s; al salir, un sentimiento de satisfacción
invadió mi ser, y pensé: hov empieza una nueva vida para todos
los guatemaltecos, hoy inicia el gran cambio..." Transcurridos
casi cuatro años desde ese domingo, las cosas no fueron como
pense, el único cambio que hubo fue para empeorar, y al presen-
tarse nuevamente la oportunidad de votar, decidí no volver a
creer en los ofrecimientos de los políticos, y presento a conti-
nuación los argumentos que me orillan a tomar tal decisión.

1. Las Alegres Elecciones

Con este término originalmente acuñado por el Pre-
sidente Juan José Arévalo Bermejo, se refieren mu-
chos periodistas en sus columnas al periodo
eleccionario en Guatemala, y lo hacen en razón de
todo el ambiente que invade el país por tal motivo,
destacando los mítines en los cuales ofrecen el oro y
el moro, ya que sus ofrecimientos incluyen de todo,
atreviéndose a incluir en los mismos -entre otros-
acabar con la delincuencia en veinticuatro horas y
hasta la paridad del quetzal con el dólar. Sin embargo,
al analizar detenidamente el proceso electoral, el
mismo no tiene nada de alegre y sí mucho de trági-
co, ya que está en juego el bienestar de millones de
personas, que carentes de educación y sentido común,
son embaucadas por políticos marrulleros que bus-
can obtener un caudal electoral sobre la base de fala-
ces argumentos, siendo agraviados al final de cuen-
tas todos los habitantes de la nación, incluyendo a
los que votaron contrario o no votaron, pues así fun-
ciona un sistema democrático en el cual prevalece el
voto de la mayoría aun y cuando el mismo no sea
sensato, derivándose de esa forma una concepción
propia de democracia en América Latina como "go-
bierno de la mayoría en el cual la mayoría que gana
tiene capacidad para oprimir la libertad individual y
derechos de la minoría que pierde"2 . Ya lo señalaba
TocqueviUe' al indicar que "la democracia debe estar
en guardia contra el despotismo popular". En mi
criterio el término de alegres elecciones debe ser cam-
biado por el de trágicas elecciones en razón de las
repercusiones generalmente nefastas que conllevan.

Juez Penal de Sentencia. Catedrático de Derecho Penal Universidad Rafael Landívar, Doctorado en la Universidad Francisco
Marroquín. Ganador del premio del fondo Stillman.
O Grady Mary, Tópicos de Actualidad No.887. CEES.
Alexis de Tocqueville. Democracia en América.

116 Opción Pública

2. Vendedor de Ilusiones

Cuando se le increpó al actual presidente de la repú-
blica el porqué de su incumplimiento con todos los
ofrecimientos que airosamente presentó durante su
campaña electoral, su lacónica respuesta fue "soy
como todos los políticos, soy vendedor de ilusiones".
Tal respuesta me heló hasta lo más profundo de los
huesos, y aún incrédulo acudí al diccionario para
encontrar una definición de la palabra ilusión, y lo
que encontré me dejó perplejo: "Esperanza carente
de fundamento"4. Quiere decir que a sabiendas de
que no podía detener la violencia, bajar los precios,
mejorar el nivel de vida, mejorar la educación y la
salud entre otras muchas cosas, como buen vende-
dor de ilusiones hizo creer a muchos de que lo logra-
ría, teniendo tal afirmación implícita un alto grado
de maldad v criminalidad, ya que se ofrece algo a
sabiendas que no va a ser posible su cumplimiento,
jugando así con las expectativas de miles de personas
que confiadas en un futuro mejor, llevan al poder a
quienes no están capacitados para ejercerlo.

Tal razonamiento me llevó a pensar en lo siguiente:
debemos votar entonces por la persona que nos
( ifrezca más esperanzas carentes de fundamento, por
el mejor ilusionista, es decir, el artista que produce
efectos ilusorios mediante trucos5. O bien, ¿existirá
un ser humano dispuesto a sacrificar su vida privada,
su familia v el anonimato para lograr el bien común
de todos sus conciudadanos? Esta interrogante me
ha quitado muchas horas de sueño, y para tratar de
encontrar una respuesta, me preparo a indagar en
los confines del Public Choice, con la esperanza de
disipar mis dudas.

3. ¿Por qué publie choice?

En mi atan por obtener una respuesta a mis
interrogantes, acudí a muchas ciencias, empezando
>.on e! Derecho, habiendo obtenido como resultado
cientos y cientos de leyes vigentes v positivas6, que
garantizan la legalidad de actos y hechos netamente
ilegales, por loque no me sirve como respuesta; seguí
con la psicología v me enseñó que el ser humano
igUC patrones de conducta y el porqué del actuar
humano, pero que no me servía para aclarar la

situación investigada; y terminé con la ciencia que
me pareció mas acertada: la economía. Por ser el
tema de mi interés netamente político, la forma de
acoplar la economía a la política es mediante el Public
Choice u Opción Pública, que es el estudio
económico de la política o la toma de decisiones
políticas. En palabras de James Buchanan, la opción
pública es el estudio del fracaso del gobierno en
alcanzar el hipotético ideal de la eficiencia económica,
incluyendo dentro de dicho estudio todas las
características que la economía otorga al ser humano.
Es decir, mediante el uso de las herramientas de la
ciencia económica se logra interpretar lo que ocurre
en el campo político, destruyendo dogmas que por
muchos años se mantuvieron y que por fin me
permiten entender el porqué del actuar de los políti-
cos cuando llegan al poder. Es entonces el Public
Choice un método praxeológico que trata entre otras
cosas el consenso político acerca de las reglas de
votación para crear reglas, es una teoría económica
del consenso, que considera los costos de oportunidad
inherentes a la acción humana, es un análisis
económico de costos del proceso de consenso.

Señala Andrés Roemer7 que los preceptos positivos
de la opción pública se han centrado en tres aspectos
de la democracia: a) el comportamiento de los
representantes y de los partidos políticos tanto
durante la campaña como cuando ya se encuentran
en el cargo; b) el comportamiento de los votantes en
la selección de sus representantes; c) los resultados
que se presentan bajo una democracia representativa.
Bajo esas premisas, puede hacerse un análisis sóbre-
los factores que influyen tanto en candidatos,
partidos, votantes, así como en los resultados que
puede llegar a obtenerse al momento de acceder al
poder, siempre centrándose en las características dé-
la ciencia económica aplicadas al ámbito político.

4. Los candidatos

Para el votante se presentan una variedad de
personajes para todos los gustos; militares, abogados,
economistas, científicos, empresarios, etc. los cuales
pueden llegar a sumar más de veinte, con lo cual el
panorama lejos de ser claro, se oscurece ante tanta
participación "desinteresada" de personas que su

4 Diccionario ilustrado Océano de la Lengua Española

5 I

t> I •' i ncuentran rigiendo v son de aplicación actual.

■ii al análisis económico del derecho. 1 W4.

Las alegres selecciones.

117

único fin es "salvar a Guatemala". Ante tal oferta de
candidaturas, cabe aclarar que uno de los postulados
básicos tanto de la economía como de la opción
publica respect< > al a >mp< irt.tmiento de los individúe >s
en la política es que "el hombre es un ser egoísta,
racional y maximi/.ador de utilidad"* . Ksto me
permite inferir entonces, que siendo los políticos
hombres comunes y corrientes, su principal interés
es su propio bienestar, y no el nuestro; que todas sus
acciones están encaminadas a la obtención del
máximo posible de beneficios v que todo su actuar
esta calculado para responder a determinados
intereses.

Con este panorama, es más fácil entender la razón
de la participación de tantas personas que aspiran a
dirigir los destinos del país, v el porque de tantos
ofrecimientos vanos, ya que todos tienen como meta
alean/arel poder v obtener los beneficios que de toda
índole ello trae aparejado, dejando en un último lugar
lo que al ciudadano común le interesa, es decir, el
bienestar general, que es la razón por la cual se les
eligió.

Toilo lo anterior hace que surja la interrogante ¿Estará
la nación destinada a que todos los aspirantes a
dirigirla estén guiados por intereses personales y
sectarios, v que tanta corrupción que se produce con
la llegada de cada nuevo gobierno en algún día
provoque que los habitantes prefieran vivir más
apegados a un estado de naturaleza, y por tanto ante
la ausencia de gobierno vivan en anarquía? La
respuesta sólo puede darle el transcurso del tiempo.

5. El homo economicus

Modelo de comportamiento humano, maximizador
racional y egoísta de riqueza neta, ficción útil llamado
modelo egoísta1' ; este modelo económico que sirve
para representar el actuar del hombre en la política,
encuadra perfectamente dentro del perfil de los
candidatos a optar a los puestos de elección popular
en Guatemala, ya que como se ha demostrado en el
transcurso de toda la historia del país con alguna
excepción1", en todos los gobiernos la característica

principal ha sido el saqueo de las arcas nacionales, en
formas tanto encubiertas como abiertamente, como
los casos de campañas de alfabetización, planes de
reforestación, ventas de activos del Estado etc., idean-
do un sinfín de maneras de cómo obtener los fondos
y con un criterio netamente maximizador, adueñar-
se de la mayor cantidad posible de los mismos, v
siendo que esos fondos pertenecen a la generalidad
de la población, surge el egoísmo, definido, como
"inmoderado v excesivo amor que se tiene a sí mismo
y que le hace atender desmedidamente su propio
interés" . Esta ficción se materializa y toma cuerpo
corregido y aumentado en el político guatemalteco,
quien se adueña de tal caracterización y con elementos
propios maquina las más diversas formas de
apropiarse de los fondos colectivos, convirtiendo de
esa forma al Estado en un benefactor de su insacia-
ble voracidad económica.

En nuestro país actualmente se invierten cantidades
millonadas en la promoción de los candidatos que
aspiran a gobernar el país, y dije invierten y no gastan,
ya que lo que se espera es una pronta recuperación
del capital con el respectivo pago de intereses que se
calculan millones por ciento de lo invertido. Tanto
es así, que como bien lo señala Hayek "Habida cuenta
del enorme caudal de recursos y energía hoy
dedicados a la política, no cabe duda que ésta ha
adquirido, en términos generales, una injustificada
preponderancia, lo que constituye un efecto tan
oneroso como lesivo para la sociedad"12. En tal
sentido puede decirse que la actividad política es el
negocio de moda en el país, debido a los poderosos
intereses económicos envueltos en la misma15.

6. Los partidos políticos

En la variedad está el gusto, reza un dicho popular;
por lo que en el espectro políticos guatemalteco existe
una serie de agrupaciones de todos los colores e
ideologías posibles: derecha, izquierda, centro, centro
derecha, centro izquierda, comunistas, ecologistas,
etc., etc., etc., incluyendo a los que utilizan a la
religión como gancho para ganar adeptos. Ante tal
variedad, al ciudadano común y corriente no le que-
da más que buscar qué canción es más pegajosa, qué

8 Muller, Dennis. Public Choice. 1979

9 Geoffrcy Brennan & Buchanan, La Razón de las Normas.

10 La historia juzga el gobierno de Juan José Arévalo Bermejo como uno de los más rectos del país.

1 1 Diccionario ilustrado Océano de la Lengua Española.

12 Havek A.Friedrich. Derecho, Legislación y Libertad. Vol. III.

13 Se estima que el costo de la campaña 2003 será de 250 millones de dólares.

118 Opción Pública

candidato es mas agraciado, qué partido regala más
y mejores bagatelas (gorras, playeras, lapiceros,
llaveros, etc.) o bien esperar el día de las elecciones y
recibir el pago que algunos hacen a los que ejercen el
voto a favor de determinado partido. Sin embargo,
no existe una agrupación que realmente aglutine un
conglomerado heterogéneo en el cual se represente a
todos ios miembros de la sociedad guatemalteca, sino
mas bien éstos están formados sobre la base de un
líder o cacique, en razón de quien giran todas las
disposiciones y es quien decide quiénes lo acompa-
ñan en su probable gabinete de gobierno, el cual va a
caracterizarse lamentablemente, por un marcado
nepotismo, amiguismo o compadrazgo, dudosas
recomendaciones impositivas, etc., ante lo cual al
ciudadano común no lo queda más que esperar cuál
va a ser el resultado de tan desalentador futuro.

Para el consultor Rolando Castillo14, existen tres
fenómenos por los cuales el guatemalteco promedio
no llega a votar: la indefensión adquirida, la
disonancia cognoscitiva y la desconfianza,
entendiéndose la primera como la sensación que tiene
el votante en la cual considera que su voto no sirve
para nada; la segunda es cuando se tiene una creencia
y se hace otra cosa; y la desconfianza se produce
debido a las experiencias que el votante ha tenido
con los partidos políticos, en las cuales ha incumplido
con los ofrecimientos. Todo lo anterior produce que
exista un marcado abstencionismo, que afecta al
sistema electoral actual, ya que tal situación provoca
que los gobiernos si bien son electos
democráticamente, también lo es que les falta
legitimidad, al ser electos por un reducido grupo de
votantes.

7. Los votantes

En la categoría de votantes se incluve una gran gama
de personas que asisten por las más variadas razones,
siendo la mayoría la que no tiene participación alguna
en actividades político-partidistas, y que esperan ob-
tener con su voto todas las promesas que los candí-
data >s se esforzaron en hacerles creer que iban a cum-
plir, a este gran grupo de ilusos (entre los que me
encontraba yo antes de escribir este ensayo), no les
queda más que seguir por la televisión el comeo de
vi >tt >s v suspirar cuando aparecen elegantemente ves-
tidos los miembros del Tribunal Supremo Electoral,
quienes lentamente v con intervalos de dos o tres
horas leen las posiciones de cada uno de los partidos
políticos. También existen los votantes interesados,
es decir aquellos que esperan obtener algo a cambio
del ejercicio del sufragio, entre los cuales están los
que esperan trabajo, ascensos, viajes, etc., igualmen-
te se encuentran los votantes ele paga, a quienes me-
diante el pago de una insignificante suma de dinero
v el almuerzo del ¿í.\ se les compromete a votar por
un determinado partido político. También hay un
grupo muy reducido, pero no por ello menos espe-
cial: los que votan nulo, este grupo si bien es cierto
no fueron convencidos por ningún candidato, tam-
bién lo es que no quieren perder su derecho al voto,
por lo que dejan en blanco las boletas ,, bien marcan
en mas de uno. para que de esa forma no sean com-
putados como válidos.

El votante tiene el monopolio de su voto, el cual está
ligado a un costo, denominado por el Public Choice
como costo de oportunidad, ya que al emitirlo por
un determinado candidato, está limitando la
posibilidad de emitirlo por algún otro, en aras de la
elección tomada, en tal sentido, el referido voto tiende
a ser objeto de una compra-venta, -usando un símil
económico-, en el cual el vendedor tiene que ofrecer
el mejor precio, entendiéndose éste como promesas,
ofertas, etc. a efecto de captar la atención del
comprador, en este caso el votante, quien se ve com-
pelido a actuar de acuerdo a las condiciones que más
le convengan.

8. Rent seeking

Acciones realizadas por individuos v grupos de interés
designados para reestructurar la política de manera
que directa o indirectamente redistribuirán mayor
ingreso a ellos mismos15. Este concepto del Public
Choice sirve para establecer las características propias
de quienes llamados buscadores de rentas, se enrolan
en el juego político para que por medio del mismo,
el dinero del conglomerado pase directamente a sus
cuentas alterando obviamente tocias las leyes
económicas existentes. En nuestro medio es común
que personas particulares aporten millonadas
cantidades para financiar las campañas políticas de
los partidos, con el consabido pago posterior que se
hace tic modos poco ortodoxos1'' . En ( iu.item.ila se

14 ( onsultor independíenle. Prensa Libre, 17 junio 200.?

í conomics: Prívale & Public Choice).
I'1 i Mvarado McDonald luego de financiar la camparía ilel FRG, recibió .i cambio 1,500 millonea de quetzales

incas

Las alegres selecciones...

119

han filtrado dentro de la política como buscadores
de rentas, los miembros del crimen organizado,
quienes entre los favores que esperan recibir a cambio,
se encuentran mas bien esperan una política de Laissez
Faire, es decir que los dejen hacer, obteniendo como
resultado la taita de injerencia de las fuerzas de
segundad en sus actividades ilícitas, tales como el
narcotráfico, trata de blancas, secuestros, robo de
vehículos, etc. por lo que de este modo la seguridad
ciudadana se ve arrodillada ante el crimen, que lejos
de ser atacad) > es s< ilap.idi > pe >r las mismas autoridades,
que de esta forma pagan la factura por el
tinanciamicnto prestado. Por otro lado, también se
encuentran como buscadores de rentas algunos
miembros de la cúpula empresarial, que prestan
tinanciamicnto a mas de un pártalo a la vez, va que
ante la eventualidad de que gane uno u otro,
automáticamente quedan incluidos dentro del ámbito
protector del nuevo gobernante, V por ultimo en
Guatemala al igual que en otros países
latinoamericanos, se produce el fenómeno de la
existencia del Zar de la televisión1 , quien poseyen-
do el monopolio de los medios de comunicación
televisivos del país, otorga a su sabor v antojo espacio
en sus cuatro canales de televisión v en sus docenas
de emisoras de radio, por lo cual se produce el desfile
o peregrinación de todos los candidatos, rogando por
sus favores, los cuales entre otras cosas le han
permitido obtener las frecuencias que pertenecen al
Estado por muchos años sin que pueda haber una
a >mpetencia debida.

9. Free rider

Quien recibe el beneficio de un bien sin haber
contribuido en su costo18. Para adecuar este postulado
de la opción pública dentro del medio guatemalteco,
basta con revisar superficialmente cómo opera el
sistema político actual: por un lado existe el cargo a
diputado por listado nacional, que es una forma de
llegar al Congreso sobre la base de los votos otorgados
a la figura del candidato a la presidencia del ejecutivo,
es decir no existe un voto directo, con la consecuencia
de que no se elige a quien el votante desea, sino que
a quien el partido ha colocado en las respectivas
casillas, este es un claro ejemplo del free rider, ya que
la persona no hace absolutamente nada y de igual

manera obtiene una diputación; por otro lado,
también son free riders, todos aquellos miembros de
los partidos, que al momento de que su agrupación
accede al poder, obtiene beneficios que generalmente
consisten en la obtención de empleos en el sector
público, pues es común que a cada cambio de
gobierno la burocracia crece, ya que las agrupaciones
están obligadas a emplear a sus afiliados. Cuando el
partido político accede al poder, surgen muchos free
riders u oportunistas como se les llama en español,
que lucran con las transacciones propias del gobierno,
como lo es la compra de medicinas para los hospitales
nacionales, insumos para centros educativos, venta
de inmuebles del Estado, etc., lo cual ha permitido el
florecimiento de un gran grupo de nuevos ricos, que
viven tranquilamente en el país sin ninguna
preocupación por el manto de impunidad que los
cubre v que por derivarse de las más altas esferas sirve
para amparar las acciones de todos.

10. Las coaliciones

Cuando dos o más partidos políticos se unen para
competir por los cargos de elección pública, su
finalidad primordial es la maximización de su interés
propio, traducido en votos, presupuestos de las
entidades estatales, beneficios, utilidades, etc.; es decir
que aún y cuando compartan ideologías
diametralmente distintas, es más fuerte el deseo de
llegar al poder, que las diferencias que puedan existir
en su modo de pensar. Estas coaliciones están vistas
en la forma de repartición de un pastel (el gobierno),
en el cual va obtener la tajada más grande quien más
aporte al proyecto, que algunos denominan proyec-
to de nación (yo lo llamaría proyecto de saqueo de
nación). En Guatemala, país suigcncris para analizar
la política, se produjo recientemente algo que hace
algunos años parecía imposible: un deteriorado
general, ex comandante general del ejército, presi-
dente defacto y un líder y combatiente guerrillero'1'
quienes a efecto de aspirar el primero a la presiden-
cia de la república y el segundo a una diputación,
hoy día se alaban mutua y públicamente haciendo
ver a los incrédulos votantes en potencia de las ma-
ravillosas cualidades que cada cual posee, dejando a
un lado todo tipo de ideología y valores por los cua-
les supuestamente un día lucharon, queriendo hacer

17 Curiosamente ese Zar es la misma persona, Ángel González, mexicano que adquirió muchos medios de comunicación en el
continente americano.

18 Gwartney & Stroup, Economics: Prívate & Public Choice).

19 Se trata de Efram Ríos Montt y Pedro Palma Lau.

120 Opción Pública

ver que el rastro de sangre que dejaron es parte del
pasado v que fue bueno. La conclusión es la siguien-
te: a la hora de correr por el trono presidencial y
todos los cargos disponibles en el gobierno, no hay
que tener la más mínima dosis de moral ni de recti-
tud, basta unirse con cualquiera que atraiga votos, al
final, la conclusión es la misma: el fin justifica los
medios y las delicias del poder no pueden perderse
por falsos escrúpulos.

11. Planes de gobierno

Según se desprende de los ofrecimientos hechos por
los candidatos a dirigir el país, todos tienden a
prometer la formación de un Estado benefactor, en
el cual el Estado se convierte en una institución que
puede armonizar los conflictos sociales y los intereses
económicos contrarios, dirigiendo sus actividades
hacia un bien común superior, es decir que pretenden
corregir las imperfecciones del mercado, y mediante
manipulaciones legislativas, van a lograr alcanzar el
bienestar de la comunidad. Aun y cuando se ha
probado que los intentos por corregir el mercado
acaban por destruirlo20, se insiste en modificar
situaciones que exclusivamente tienen que ser
establecidas por el mercado y que deben ser producto
de un orden espontáneo, tales como la tributación,
los salarios, etc.

Sin embargo, aparte de lo que se inuiye por parte de
los ofrecimientos de los políticos, no existe
actualmente ninguno que tenga un plan de gobierno
que diga como resolverá los problemas principales
del país, el cual debe iniciarse con la consistencia de
todas las variables macroeconómicas, se debe conti-
nuar con el establecimiento de principios mínimos v
por ultimo hay que diseñar las políticas y estrategias
necesarias para lograr los objetivos.

Es necesario que los políticos una vez llegados al
poder, pongan en funcionamiento las políticas dise-
ñadas y de esa forma no se improvise, pues eso sólo
trae consecuencias nefastas va que ni i puede perderse
un periodo de gobierno en pura experimentación.
Quiere decir, que quienes estén interesados en
gobernarnos, deben previamente presentar su plan
ibiemo, en el cual como mínimo se incluva el
combate a la pobreza, desarrollo de infraestructura,
le fuentes de trabajo, regular el sistema
andero nacional, educación integral, servicios de

salud, acceso a vivienda, seguridad ciudadana, com-
bate frontal a la corrupción, políticas fiscales cohe-
rentes, mejorar la recaudación e inversión tributaria,
etc. Con una planificación que incluya como míni-
mo los anteriores aspectos, la tarea de gobernar se
enfoca a puntos específicos, en los cuales no hay lu-
gar para la especulación, ya que previamente se han
definido los planes de trabajo y los correctivos en
caso de no obtenerse los resultados esperados.

De lo anteriormente analizado, se desprende que si
quienes pretenden llegar al gobierno no han previs-
to los puntos sobre los cuales va a versar su actividad
de gobierno, como ha ocurrido en la historia del país,
sin más nos dirigirán hacia una debacle económica,
política y social de grandes repercusiones en el
presente y en el futuro a corto, mediano v largo plazo.

Algunos economistas reconocidos, incluyendo a Von
Mises, critican seriamente la planificación económi-
ca central, aduciendo que es imposible para las
autoridades poder calcular bien las necesidades reales
de los ciudadanos, va que siempre les hará falta
suficiente conocimiento del ilimitado número de ele-
mentos y factores que contribuyen a las relaciones
entre personas, ya que es el mercado libre quien a
través de la mano invisible señalada por Adam Smith,
quien se encarga de coordinar el conocimiento
disperso y conducirlo hacia las soluciones factibles.
Por tanto, económicamente hablando, en los planes
de gobierno no debe establecerse situaciones como
metas recaudatorias, precios tope, congelamiento de-
précaos, etc., sino más bien únicamente políticas eco-
nómicas que se espera poner en práctica al accederse
al gobierno, en las cuales el mercado sea el que fíje-
los diferentes aspectos económicos, en beneficio dé-
la colectividad.

12. El mito de la benevolencia

Los candidatos a cargos de elección pública en una
cié sus facetas, es decir antes de acceder al poder
político, se muestran cual corderos dispuestos a ir al
sacrificio por los votantes, ofreciendo cosas
imposibles de cumplir, lo cual como es obvio, al
momento de hacer efectivos sus ofrecimientos, no lo
hacen, en virtud de la imposibilidad material de
hacerlo, va que son cosas irreales, como abolir la

pobreza o eliminar por completo la violencia, toda

VCZ que son cosas que pueden mejorarse, mas no

20 Hayct FricdrichA Derecho, Legislación y Liberad. Vol. II.

Las alegres selecciones.

121

eliminarse. No es por medio de las buenas intencio-
nes que se corrigen las cosas en un país, es mediante
estrategias y metas que en determinado momento
pueden hacerse, por lo que a estas alturas de la vida
cívica del país resulta irrespetuoso para las personas,
que los políticos continúen con su tradicional forma
de hacer proselitismo, escudándose en la ignorancia
de las mayorías.

lis común en el ámbito político, que los candidatos
aparezcan como déspotas benévolos v omniscientes,
quienes tendrán a su disposición el poder para
mejorar la calidad de vida de sus conciudadanos, es

decir, que lo que por obligación deben hacer, aparece
como un supremo acto de altruismo v benevolencia,
propia del escogido para gobernar; sin embargo, los
políticos son personas comunes v corrientes, con
intereses propios v con la finalidad primordial de
maximi/.ar su propio beneficio. En este punto, surge
la explicación que los teóricos de la economía hacen
respecto al complejo sistema de intercambios, en el
cual las personas reconocen la naturaleza social dé-
las relaciones de intercambio, v puede incorporar los
intereses de la otra parte que interviene en el referido
intercambio; es decir el político busca maximizar su
riqueza neta, v según este sistema, también puede
conceder importancia al bienestar de la otra parte,
en este caso l< >s votantes, al otorgarles algún beneficio
que de todos modos esta obligado a hacer.

En este sentido cabe concluir que la benevolencia de
los políticos es un autentico mito, ya que como ana-
lizamos, todas sus actividades están guiadas por su
deseo incontrolable de tener poder v acceder a la ri-
queza de la nación.

13. El estado de derecho

"No es el Tribunal Supremo Electoral el que tiene
qué decidir, es el pueblo el que vota, el que elige y el
que quiere que se respete la lev" Efraín Ríos Montt
al referirse al no que le diera el TSE.21

Proviniendo las anteriores palabras de quien aspira a
ser presidente de la nación" , no queda más que que-
darse estupefacto ante tal afirmación, ya que a través

del contrato social señalado por Rousseau, el pueblo
ha delegado en las instituciones estatales una serie de
actividades que de otra manera sería imposible reali-
zar, ya sea por las grandes poblaciones o por los ex-
tensos territorios, etc. en este caso, se ha delegado
por medio de la soberanía que pertenece al pueblo,
la facultad al Tribunal Supremo Electoral de regular
lo referente al régimen político electoral, según dis-
posiciones constitucionales, por lo que resulta incon-
cebible que se apele a la referida soberanía para con-
travenir la ley

Una concepción simplista de lo que es Estado de
Derecho lo constituye aquella que lo entiende como
la sociedad políticamente organizada, donde la ley
está sobre los gobernantes y no a la inversa, y por
ello rige por igual entre todos los ciudadanos-1' . Para
que exista un estado de derecho, deben concurrir
elementales características que señala claramente
Bruno Leoni24 : a) la ausencia de poder arbitrario de
parte del gobierno para castigar a los ciudadanos o
para cometer actos contra la vida o contra la
propiedad; b) la sujeción de todo hombre cualquiera
que sea su rango o condición, a la ley ordinaria, y c)
un predominio del espíritu legal en las instituciones.
Leoni lo hace desde el punto de vista de la rule oflaw
inglesa, similar al Reclrtsstaat alemán y el étatdc droit
francés, pero que tiene las mismas repercusiones en
los sistemas latinoamericanos actuales, por lo que su
contenido es igualmente valedero. Friedrich A.
Havek2S , en cuanto al estado de derecho, habla de
generalidad, igualdad y certeza de la ley, refiriéndose
a que la ley debe ser general, es decir nunca debe
referirse a individuos particulares, y que no debe
promulgarse si se puede predecir quiénes serán los
individuos a quienes ayudará o dañará; en cuanto a
la igualdad, indica que toda persona cualquiera que
sea su rango o condición, está sujeta a la ley ordinaria
del territorio; y en cuanto a la certeza de la ley, referida
como la convicción de que las acciones jurídicas
tomadas hoy, estarán libres de interferencia jurídica
mañana.

Bajo las premisas anteriormente analizadas, en el
aspecto político-electoral, es necesario que se respete

21 Prensa Libre. Guatemala junio de 2003.

22 Con posterioridad a lo manifestado, su candidatura fue aceptada por la Corte de Constitucionalidad, con el voto de magistrados
afines al FRG.

23 Diccionario de derecho usual. Cabanellas Guillermo. Heliasta.

24 La Libertad v la Ley. UFM.1970.

25 The political ideal of the rule oflaw. 1955.

122 Opción Pública

el estado de derecho, puesto que si para alcanzar un
fin electoral se violenta el mismo, no puede esperarse-
nada bueno al haberse accedido al poder.

14. El bien común

Definido como el fin último del Estado, por medio
del cual éste establece lo que es útil o conveniente a
sus ciudadanos, no es más que una abstracción o
hipóstasis, va que los políticos no tienen acceso a la
verdad objetiva respecto de lo que a todos quieren o
a todos beneficia. Se resalta el tema del bien común,
ya que es uno de los temas fundamentales de los
políticos en sus campañas, ya que aducen que al llegar
al poder, sus acciones van a alcanzar el tan trillado
bien común, sin embargo se denota su total
desconocimiento ya que tienen idea de que al legislar
se puede modificar la economía, manipulándola a su
sabor v antojo, sin tomar en cuenta que el mercado
responde a fuerzas que no pueden ser directamente
dirigidas a fines concretos como va reiteradamente
se ha comprobado-1' . Señala Hayek2 que la coacción
sólo es tolerable en la medida en que venga exigida
por el bienestar general o la convivencia pública, sin
embargo ante lo impreciso de la definición de tales
términos, se ha permitido su identificación con los
particulares intereses de la clase dominante, en tal
sentido, los políticos en el poder pretenden mediante
la promulgación de leves inútiles manipular el orden
generado espontáneamente para satisfacer en primer
lugar sus propias apetencias, y luego los intereses
partidistas, bajo el escudo del bien común, el cual
por ser un término netamente utópico, es imposible
de establecerse de acuerdo a la realidad objetiva.
Señala Frederic Bastiat ( 1 <S4(S | a la ley en su libro del
mismo nombre, como pervertida, al convertirla en
instrumento de todos los apetitos inmoderados, en
lugar de servir c< >m< > frene >, y en nuestn > casi >, utilizada
para la consecución de fines que n.\<.\.\ tienen que ver
con el bien común. Jeremy Bentham considera que
el bienestar colectivo debe ser la suma de todos los
intereses privados, sm embargo no está dado a los
políticos conocer las necesidades de todos los
miembros de un conglomerado social, por lo que
acudir al bien común en aras de la obtención de vo-
apcl.ir a la ignorancia de las masas, lo cual hace
iminiosa su actuación. Dentro de un marco
dcmi de libertad, el bienestar general que el

gobierno debe garantizar, parafraseando a Hayek, en
modo alguno puede consistir en la satisfacción de un
conjunto de concretas apetencias, sino más bien debe
limitarse a la creación de un contexto sobre cuya base
individuos y grupos puedan ocuparse de satisfacer
aquéllas, es decir mantener un orden espontáneo que
a todos permita desarrollar las correspondientes
iniciativas productivas. El mismo autor concluye que
"el bienestar general que la existencia de las normas
contribuye, consiste, pues, en potenciar aquello, que
como antes se ha dicho, constituye el contenido del
derecho: ese orden abstracto, general y normativo,
que no aspira a resultados particulares y conocidos,
sino que contribuye meramente de manera indirecta,
a la más adecuada materialización de una amplia gama
de proyectos individuales"28 . Igualmente podemos
citar a Adam Smith quien en su obra "Wealth of
Nations" señala que cada uno debe ser libre de
perseguir a su manera su propio interés. En virtud
de lo anterior, queda claro que los políticos en sus
ofrecimientos de bienestar colectivo, están jugando
con una figura utópica que por tener tal sentido es
imposible de cumplir, ya que el único interés que
realmente piensan satisfacer es el personal y el de sus
copartidarios.

15. La justicia social

Este término es el más explotado por los demago-
gos, que han encontrado en el una fuente poderosa
de confrontación y que les permite distanciar a los
distintos grupos sociales, al someterlos al escrutinio
de la posesión de la riqueza, con el cual logran obtener
el voto de quien más les interesa: el de los sectores
populares v carentes de formación, ya que les permite
aglutinarlos sobre la base de falacias v sofismos que
provocan brotes de populismo, que únicamente
sirven para conseguir el voto de los llamados
desposeídos, los cuales sen como transcurre el cam-
bio ile gobierno v mi situación lejos de mejorar em-
peora v que nuevamente se les ofrece lo mismo.

( lomo bien lo explica I íayek, la justicia social esconde
bajo su inocua apariencia de buena predisposición
hacia los menos afortunados, un fraude que encubre

intereses euvo significado no puede apadrinarse bajo
ningún principio de justicia. Igualmente considera

os mínimos |><>r decreto, no se termina la pobn t»

i ion \ I iIkti.kI. Tomo II.

Las alegres selecciones... 123

dicho autor que la expresión Justicia Social constitu-
ye un disfraz de la demagogia, por lo que cualquier
pensador responsable debiera abstenerse de emplear
dicho término.

El referido autor señala que el recurso a la justicia
social se ha convertido en el mas socorrido v eficaz
argumento, v que no hay movimiento ni figura
política que recurran gustosos al empleo del lema de
referencia en la defensa de las medidas propugnadas.
Igualmente considera que la generalizada aceptación
del concepto de justicia social representa la más tras-
cendental amenaza que sobre la mayoría de los valo-
res esenciales a nuestra civilización se cierne2''.

En la sociedad libre, no puede atribuírsele a nadie,
sea persona o institución, la desigualdad en la
distribución tic la riqueza, igualmente no puede
determinarse cuanto corresponde a cada cual, ya que
no es cuantiticable tal situación, eso solo puede ha-
cerse en una economía dirigida, es decir en aquella
en la cual un ente central manipula el mercad) > a efecto >
de obtener resultados que no dependen del conoci-
miento disperso, pero ya la historia juzgo que tales
planteamientos fracasaron y no son viables.

En sus planteamientos, los políticos atribuyen las
desigualdades a decisiones tomadas por gobiernos
anteriores, sin embargo obvian indicar que dichas
decisiones pudieron haber sido tomadas para alcanzar
el ideal de la justicia social, que es precisamente lo
que se atañan en ofrecer.

Por lo anterior, cabe tildar a la justicia social como
un mero espejismo (Havek), el cual es utilizado por
los políticos en sus campañas v al haber accedido al
poder, por los gobernantes para encubrir sus
deshonrosos actos.

16. ¿Desvío del ideal democrático?

Las actitudes que los políticos toman, las cuales casi
en su totalidad son en su propio beneficio, sirven
para provocar una degradación constante en el sig-
nificado de la palabra democracia, a tal extremo que
se le asocia con todas las cosas negativas que se ha-
cen bajo su amparo; además, su definición se ha
desvirtuado totalmente, al extremo de aplicarse a

sinnúmero de realidades que no tienen relación al-
guna con aquélla, cuando en la realidad su concep-
to hace únicamente referencia a un procedimiento
en virtud del cual cabe lograr la toma de decisiones
en materia de gobierno. Von Mises señala que "la
democracia aporta un método que permite el pací-
fico acoplamiento de la función de gobierno a la
voluntad de la mayoría"30. Popper al referirse al sis-
tema dice: "sugiero que el término democracia sea
considerado sucinta expresión alusiva a aquellos ti-
pos de gobierno de los que cabe liberarse sin derra-
mamiento de sangre, por ejemplo, por la vía de unas
elecciones generales"51 .

Es en el sistema democrático en donde claramente
se denota que la existencia de grupos de presión
tienen amplia injerencia en el manejo de la política,
ya que al tenerse pretensiones que satisfacer, se crea
un juego de ofrecimientos y promesas, que puedan
o no, deben de cumplirse, por lo que lejos de plas-
mar la voluntad de la mayoría, representa tan solo
el conjunto de concesiones que los grupos deben
hacerse entre sí, a efecto de convivir en la esfera
política. En tal sentido, el ideal que representa la
democracia en nuestro país, se ve fuertemente vio-
lentado principalmente por el flagelo de la corrup-
ción, que ha sido la característica de los últimos
cuatro gobiernos llamados democráticos, los cuales
no han podido satisfacer las expectativas de los ciu-
dadanos, sino más bien han desviado el ideal de-
mocrático por senderos oscuros de los cuales va
costar mucho salir. Lo anterior es fruto inevitable
del funcionamiento de un stablisbment que autori-
za a un gobierno ilimitado a adoptar medidas que
tienden a satisfacer las apetencias de grupos cuyo
apoyo les es indispensable, por lo cual es necesario
la existencia de límites constitucionales que frenen
o limiten las facultades discrecionales de los Esta-
dos. Sin embargo, ésto no es atribuible al verdade-
ro sentido del vocablo democracia, el cual se man-
tiene incólume ante los ataques de que es objeto,
tal y como dice Hayek: "Lo que inevitablemente
implica corrupción no es, por lo tanto, el proceso
democrático en sí, ni tampoco el gobierno repre-
sentativo, sino el concreto tipo de organización
política elegido por la humanidad que se base so-
bre la existencia de una única y omnipotente

29 Ibid.

30 Ludwin Vori Mises. Human Action.1966.

31 Karl Ravmond Pop per. The Opcn Socicty and its Enemies.

1 24 Opción Pública

institución legislativa"5-. Consecuentemente el
ideal democrático es en esencia bueno, son los polí-
ticos con sus argucias y marrullerías que lo desvían
hacia la consecución de fines que no son y no repre-
sentan la voluntad de los gobernados que por lo tan-
to tienden a atribuirle toda esa corrupción a la
maltrecha democracia.

Hayek33 considera que la democracia es un medio
antes que un fin, es el único método de cambio
pacífico descubierto por el hombre, es salvaguardia
de la libertad individual y proporciona a las personas
ilustración acerca de la mecánica de los negocios
públicos. Por lo tanto, su ideal debe mantenerse ya
que es benéfica con relación a otras formas de go-
bierno, aun y cuando sus beneficios se observen a
largo plazo.

17. cLa regla de la mayoría?

En nuestro sistema político, por ser de tipo repre-
sentativo, opera la denominada regla de la mayoría,
por medio de la cual se delega la representatividad
para elegir representantes y para tomar decisiones
en materia legislativa, la cual se hace en el Congre-
so de la República, lo que hace que se genere legis-
lación privilegiada, que favorece a determinados
grupos en detrimento de otros, lo cual lamentable-
mente contradice v daña el ideal democrático.

En sistemas en los cuales es reducido el número de
electores, opera el principio de unanimidad, ya que
es relativamente fácil llegar a un acuerdo en el cual
los costos externos son relevantes para reducir; sin
embargo al aumentarse el número de los votantes,
debe operar la regla de la mayoría, a efecto de obte-
ner el consenso político, el cual se produce en dos
niveles: el constitucional v el operacional, siendo el
primero el que por medio del poder constituyente
establece las funciones y actividades del listado, mien-
tras el segundo es el que se encarga de determinar la
forma en que el estado desarrollara las referidas acti-
vidades. Ambos niveles implican decisiones toma-
das jsor los \otantes sobre la base de criterios econó-
micos, es decir, la posibilidad de que su decisión re-
sulte en costos que afecten sus intereses.

En el desarrollo de la actividad estatal, el voto indivi-
dual tiene un precio político, el cual actúa de la mis-
ma manera que el sistema de precios en el mercado,
es decir informando, siendo definido por las nor-
mas que conciernen a la votación, las cuales son
netamente negociadoras.

La actividad por medio de la cual se produce la
negociación de votos para lograr ganancias y reducir
costos es conocida en el ámbito del Public Choice
como Logrolling, el cual en nuestro país ocurre en
la toma de decisiones que requieren de mayoría sim-
ple (mitad más uno), o bien mayoría calificada (tres
cuartas partes), situaciones éstas que no permiten que
los paquetes legislativos sean discutidos plenamen-
te, produciendo externalidades adicionales, situación
que se produce ante la escasa capacidad negociadora
que en algunos casos las minorías poseen, o bien se
encuentran imposibilitados ante la intensidad de sus
preferencias.

En Guatemala, curiosamente sucede que quien vota
para un candidato a presidente, generalmente vota tam-
bién por los candidatos a diputados del mismo partido,
con la consecuencia lógica de quien resulta ganadi >r l( igra
también una mayoría en el Congreso, con lo que obtie-
ne las llamadas "aplanadoras", denominadas así por-
que no tienen ningún freno para aprobar las leyes que
les interesan, en las cuales requieren de mayoría sim-
ple, por lo que cuando se hace necesario aprobar leyes
que requieren mayoría calificada, se ven en la urgencia
de hacer uso del logrolling con los partidos minorita-
rios que les son afines o que esperan obtener beneficios
a cambio de su voto. Este sistema de votación no per-
mite la transparencia necesaria en la negociación de
votos, ante la ausencia de reglas y controles que señalen
la forma más honesta de realizarlo, con la consabida
consecuencia de emisión de leyes casuísticas v sectoria-
les, que de ese modo conculcan la libertad individual y
socavan los pilares de la democracia.

El logrolling si bien es cierto es permitido y valedero,
en el país ha alcanzado grados extremos, tal el caso de
los eintilli >s de banco que aparecían dcbaj( > de las enrules
de los diputados luego de la aprobación de alguna lev.

H ii den político de una sociedad libre,

I ibertad

Las alegres selecciones... 125

lo cual denota que la regla de la mayoría a nivel le-
gislativo, coadyuva a la existencia de corrupción y
hacen del logrolling una actividad nefasta, toda vez
que permite el surgimiento de leyes que van en de-
trimento de la población. Citando a W. H. Hutt
(1971) "El problema que hoy en dí.\ más urgente-
mente precisan resolver quienes se inquietan por la
supervivencia de las instituciones democráticas es el
de limitar el proceso de compra votos".

18. El constitucionalismo

James Rucharían ;| considera que la constitución,
proveniente de un contrato social, es el mecanismo
adhoc para restringir las acciones de los políticos, es
decir, las normas constitucionales creadas por el poder
C( instituvcntc, deben ser claras v precisas en cuanto a
limitar el poder tanto real como discrecional arrogado
a los políticos en el ejercicio del poder constituido,
sugiriendo incluso una revolución constitucional en
democracia , Es mediante el respeto a las normas
establecidas que se logra la estabilidad de un orden
social establecido, va que el incumplimiento de las
referidas normas provoca injusticia, lo cual hace
insatisfactoria la vida entre reglas. Señala I [obbes36:
"cuando se ha hecho un pacto, romperlo es injusto v
la definición de injusticia no es otra cosa que no
cumplir el pacto".

La economía política constitucional postula que el
comportamiento de los individuos dentro de las
instituciones colectivas esta determinado en gran
medida por las reglas que regulan su funcionamien-
to, en ese sentido, para que el gobierno cumpla con
finalidad, depende de su funcionamiento, el cual
depende grandemente del comportamiento de sus
funcionarios v empleados, y el comportamiento de
éstos está determinado en gran medida por las reglas
que regulan su funcionamiento, cuyo fundamento
se encuentra en la Constitución, en su parte orgáni-
ca. Las reglas así como las estructuras institucionales
creadas por el poder constituyente deben basarse en
el cálculo de los costos de oportunidad de los
individuos que interacrúan dentro de instituciones
colectivas. Para Hayek", la única contribución que
el gobierno debe hacer en materia constitucional en

aras de mantener el orden social, es proteger al ciu-
dadano contra la coerción y la violencia, pero no
arrogarse el monopolio de esa coerción y violencia
convirtiéndose en la principal amenaza de la libertad
individual.

Puede decirse que dentro de un sistema democrático,
el medio idóneo para poner freno al desmedido poder
que los políticos ostentan es mediante la
estructuración de normas constitucionales que
adecúen su actuar, lo cual puede lograrse en países
como el nuestro, únicamente mediante la educación
cívica hacia la población, lo cual es extremadamente
difícil, dado el alto grado de analfabetismo que
existe38 , convirtiendo a los ciudadanos en presa fácil
de los fines -aviesos la mayoría de veces- de los
políticos.

19. Decadencia del sistema Político actual

Guatemala luego de su historia de regímenes milita-
res, dio paso al sendero de la democracia, habiendo
desfilado cinco gobiernos bajo ese sistema, mostran-
do al hacer un recuento de sus actuaciones, un saldo
negativo: aumento de los índices de pobreza, reduc-
ción en la inversión nacional y extranjera, déficit fis-
cal, desconfianza internacional, aumento del analfa-
betismo, multiplicación de la corrupción a todo ni-
vel, inflación, y lo más preocupante: el ascenso del
crimen organizado a las altas esferas del poder. Lo
anterior se agrava al ver que cada vez que se produce
un evento electoral las caras son las mismas, no surgen
nuevos líderes, los protagonistas de la política
nacional continúan viendo en las arcas estatales una
mina de oro que deben explotar; no existen planes
de gobierno serios y bien estructurados que presenten
al menos una posibilidad de salir de la crisis
permanente en la que los gobiernos colocan al país.

De lo anterior se deduce que se hace necesaria una
reestructuración del sistema político actual, en el
sentido de restringir la actividad de los gobernan-
tes en cuanto al poder discrecional que la misma
Constitución les otorga, a la vez que debe sujetarse
la economía nacional a las directrices que el libre
mercado señala, ya que está plenamente probado

34 Premio Nobel en Economía en 1986.

35 La Razón de las Normas. Geoffrev Brennan y James Buehanan.

36 Thomas Hobbes. Leviathan.

37 Hayek: Friedrich A. Derecho, Legislación y Libertad. Vol. III.

38 Guatemala es superada únicamente por Haití en analfabetismo a nivel latinoamericano.

126 Opción Pública

que manipular el mercado en aras de otorgar privile-
gios a determinados sectores sólo ha tenido nefastos
resultados en la economía, lo mismo que sucede al
tratar de implementar irreales salarios mínimos o bien
cuando se implantan impuestos a grupos producti-
vos con el afán de proteger monopolios o dar
beneficios a ciertos carteles. De esa manera, a la luz
de una contienda electoral, lo único que podemos
esperar es más de lo mismo: no existen planteamien-
tos serios que permitan hacer grandes cambios a corto
plazo, por lo que si en el país continuamos con un
Congreso corrupto, jueces vanales, y autoridades so-
metidas al vugo de la corrupción, sólo queda esperar
la debacle del Estado guatemalteco que no podrá sos-
tener por mucho tiempo más las embestidas que le
acertan en sus estructuras que hoy día no son nada
sólidas. Señala Hayek39 que el único monopolio que
es menester del Estado poseer, lo constituye el de
mantener el orden público, incluida la defensa con-
tra cualquier agresión procedente del exterior y la
correspondiente financiación de las fuerzas armadas,
fuera de lo anterior, corresponde a los particulares
competir por la prestación de los servicios, para que
mediante la competencia libre y con la información
proveniente del mercado se compita para que el me-
¡or sea adjudicatario de la prestación de los referidos
servicios, y no como sucede actualmente, en el que
el monopolio pertenece al Estado, el cual presta ma-
los servicios a precios fuera del mercado y con el con-
secuente desvío de fondos que nunca llegan a las ar-
cas nacionales, siendo este otro aspecto que se hace
necesario que los políticos consideren si en verdad
quieren rescatar en algo al país.

20. De vuelta a la anarquía

( on el futuro desalentador que se plantea, surgen
dudas acerca de lo que puede pasar si no existen
cambios drásticos v sustanciales en cuanto al
funcionamiento del aparato estatal y la función del
quehacer político nacional, pues como vimos, el
sistema de representatividad que nos rige ha sido
ineficaz dado que quienes llegan a representarnos
haciendo acopio de la figura del homo cammuum se

esfuerzan en maximizar cuanto les convenga a ellos,
olvidando por completo la finalidad de ser represen-
tantes de los gobernados, quienes esperan resultados
al tratar de maximizar su voto. Señala Nozilc1" que
algunos anarquistas41 han afirmado que no sólo es-
taríamos mejor sin un estado, sino que cualquier
Estado viola necesariamente los derechos morales de
los individuos y por lo tanto es intrínsecamente in-
moral. El referido autor señala que el estado mínimo
es el único que se puede justificar, entendiéndose por
estado mínimo, el estado gendarme de la teoría libe-
ral clásica, el cual limita sus funciones a la protección
de todos sus ciudadanos contra la violencia, el robo,
el fraude y a la de hacer cumplir los contratos. Ante
los planteamientos anarquistas cabe preguntarse: si
hemos comprobado que no funciona el Estado con
los poderes soberanos otorgados por los goberna-
dos, <no estaríamos mejor sin ese estado? No viviría-
mos mejor en un estado de naturaleza como el de
John Locke, en el cual los individuos se encuentran
en un estado de perfecta libertad para ordenar sus
actos y disponer de sus posesiones y personas como
juzguen conveniente, dentro de los límites del dere-
cho natural, sin requerir permiso y sin depender de
la voluntad de ningún otro. Por otro lado, Santo
Tomás de Aquino señala al estado como un organis-
mo necesario dentro del cual la persona debe cum-
plir sus deberes frente a sus semejantes y como cria-
tura de Dios, realzando nuevamente la importancia
del derecho natural para la obtención de los fines
humanos.

De lo anteriormente señalado, puede inferirse que la
lógica consecuencia de la ineficacia estatal para cum-
plir con sus más elementales funciones pueden ser
que algún día colapse el sistema va que los ciudada-
nos cansados del despotismo gubernamental y ante-
la constante expoliación a la que son sometidos deci-
dan regresar a una anarquía en la cual van a regirse
por los mandatos que el derecho natural señala sin
necesidad de estar consignados en ningún cuerpo
legal v los cuales llegan a su conocimiento por la vía
del intelecto.

i I ido v l 'lupia.

ipugru |Kir la supresión del Estado y defiende la libre asociación de los individuos.

Las alegres selecciones... 127

Conclusiones

Llegado a este punto, cabe hacer una reflexión sóbre-
lo analizado y hacer unas breves consideraciones al
respecto:

• Fl Public Choice u Opción Publica unifica las
ciencias económicas con las ciencias políticas,
proveyendo de soluciones a la problemática sur-
gida en la toma de decisiones políticas.

• Dentro del ámbito político, se considera el ac-
tuar del hombre como egoísta, racional v
maximi/ador de utilidad.

• A los políticos no puede encuadrárseles dentro
de la figura del despota benevolente, ya que la
misma es inexistente.

• El VOTO es monopolio del ciudadano, v tiene un
costo de oportunidad.

• Todos los actores políticos responden a incenti-
vos.

• La elección por medio de la regla de la mayoría

sirve para procesal' distintas preferencias indivi-
duales.

• El resultado de las decisiones que la mayoría
impone, genera un resultado colectivo que es
compartido por todos los habitantes.

• A nivel político, los resultados que se obtienen
no son necesariamente eficientes u óptimos.

• El velo de la ignorancia hace que nos someta-
mos a reglas sociales sin saber cuál será su efecto
sobre nosotros, va que dichas reglas nos permi-
ten predecir las acciones de los demás y las pro-
pias.

• Debe limitarse el ejercicio de la democracia ma-
yoritaria, ya que la misma la convierte en tiránica.

• El acatar de los políticos debe limitarse por medios
constitucionales para frenar su excesivo poder.

• El interés primordial de los políticos es llegar al
poder, no como solucionar los problemas del país.

• Los partidos políticos carecen de reales planes
de gobierno, consecuentemente quien accede al
poder no tiene metas trazadas, por lo que deben
improvisar.

• Es primordial que quien tome el poder ponga
en marcha inmediatamente políticas que
reactiven la economía, genere empleos, facilite y
promueva la inversión nacional y extranjera, y
aumente la productividad nacional, entre otras
cosas.

• Las políticas gubernamentales deben ser con-
gruentes y factibles, aplicando criterios de libre-
mercado.

• Los free riders y los rent seekers se encuentran al
acecho del actuar político para enquistarse en el
gobierno de turno v obtener fáciles beneficios.

• Los políticos en su afán de llegar al poder reali-
zan coaliciones en las cuales no comparten ni
ideologías ni metas, sino únicamente la voraci-
dad por las riquezas del Estado.

• La libertad individual se ve coartada con las dis-
posiciones arbitrarias de los políticos en el poder.

• Es fundamental la existencia de un estado de dere-
cho a efecto de garantizar a los ciudadanos los ele-
mentales derechos que señala el derecho natural.

• El bien común y la justicia social son abstraccio-
nes de las que hacen uso los políticos en sus dis-
cursos populistas, para congregar a las mayorías
de los estratos bajos de la sociedad.

• Sólo la democracia permite el cambio de los go-
biernos en forma pacífica.

• El sistema político actual se encuentra en franca
decadencia, sin visos de mejorar.

• El crimen organizado logró infiltrarse en todo
ámbito gubernamental, poseyendo actualmente
un poder paralelo al que posee el estado per se.

• La corrupción gubernamental ha alcanzado un
grado tan alto, que socava los pilares fundamen-
tales de la democracia.

128 Opción Pública

La fragilidad estatal hace pensar que algún día los
individuos preferirán regresar al estado de natura-
leza de John Locke.

Entre los ciudadanos, los partidos políticos no go-
zan de credibilidad como instrumentos idóneos de
representación.

Los políticos implementan sistemas para traducir
en votos sus propuestas pragmáticas.

Es posible producir una revolución por la vía
constitucional.

"Ya no esperamos resultados del gobierno. Lo que
fue un romance pasional entre el pueblo y el
gobierno por tanto tiempo, ahora se ha convertido
en una alianza cansada, de edad media, la cual no
sabemos exactamente cómo romper."

"LA CIVILIZACIÓN PROGRESA AL AUMENTAR EL NUMERO DE COSAS
IMPORTANTES QUE PODEMOS EJECUTAR SIN PENSAR EN ELLAS. LAS

OPERACIONES DEL PENSAMIENTO SON COMO LAS CARGAS DE

CABALLERÍA EN UNA BATALLA; ESTÁN ESTRICTAMENTE LIMITADAS EN

NÚMERO; REQUIEREN CABALLOS DE REFRESCO Y DEBEN DARSE

ÚNICAMENTE EN LOS MOMENTOS DECISIVOS."

(A.N.Whitehead)

CLINTON LÓPEZ1

La Teoría del Ciclo Económico:

i Revolución Keynesiana y Ortodoxia Austríaca?

Sumario

1 . Los postulados clásicos

2. La duración del ciclo económico

3. La solución keynesiana

4. La teoría austríaca de los culos económicos

Sobre el tema de los ciclos económicos se ha escrito
infinidad de cuestiones. L.is fluctuaciones más o
menos periódicas en la renta nacional, los precios v
sobre todo el empico han generado grandes preocu-
paciones en los economistas que han generado múl-
tiples intentos por tratar de explicar estos sucesos,
muchas veces sin éxito. Algunas veces sin éxito
"científico" v otras veces sin éxito popular o político.

Los fundamentos en los cuales descansaba el edificio
intelectual de la escuela clásica no dejaba lugar teórico
a periodos prolongados de desequilibrio económico,
es decir, la existencia de periodos largos de desempleo,
no podía explicarse desde la perspectiva de los eco-
nomistas clásicos. Es entonces cuando aparece en el
horizonte intelectual la figura de J. M. Kevnes con
una explicación alternativa que explicaba los
fenómenos que se vivían allá por los años treinta en
el mundo entero. El aparecimiento de esta alternativa
al análisis de la economía (juntamente con la
fundación de la disciplina macroeconómica como tal)
ñivo éxito, aparente, tanto científico como político.
Posteriormente aparece otra teoría explicativa acerca
del ciclo económico, esta llevada a cabo por L. V
Mises y la escuela austríaca en general. Esta con
menor éxito, aparente, en el mundo "científico" y el
mundo político. Ambas teorías tienen algo en común,
ambas son un intento sistematizado de explicar los
ciclos económicos, y de presentar una teoría
explicativa al paradigma clásico que pronosticaba

ajustes inmediatos en las economías por lo que no
podría existir periodos prolongados de desempleo y
desequilibrio económico.

Lo que se pretende en este trabajo es únicamente
hacer un repaso breve pero conciso acerca de las ex-
plicaciones del ciclo económico desde la perspectiva
keynesiana y la austríaca, contrastándola con las bases
clásicas para tratar de determinar hasta qué punto
puede considerarse a Keynes como un revolucionario,
v a la escuela austríaca como una escuela hasta cierto
punto ortodoxa con la escuela clásica.

Primeramente se realizará una descripción de los
postulados clásicos fundamentales, luego continuaré
con una exposición del modelo keynesiano tratando
de mostrar las respuestas a los postulados clásicos,
posteriormente ser hará una descripción de la teoría
austríaca del ciclo económico y finalmente se realizará
una discusión de los diferentes postulados para tratar
de dilucidar sus similitudes, diferencias y en definitiva,
si representa Keynes una revolución en economía y
si el mundo austríaco representa ortodoxia con
respecto del mundo clásico, o si bien, los verdaderos
revolucionarios son los economistas austríacos.

1. Los postulados clásicos

Primeramente se realizará una exposición de los
postulados clásicos (a los que Keynes se refiere) y la
crítica que el mismo Keynes realiza. Continuaré con
la proposición de Keynes y finalmente con la postura
austríaca para luego terminar con una comparación
entre las teorías y poder definir en qué sentido es
Keynes revolucionario y en qué sentido no lo es. Así
mismo trataré de determinar en qué sentido los
austríacos son ortodoxos y en cual no.

1 Licenciado en Administración de Empresas, Catedrático del Centro de Opción Pública de la Universidad Francisco Marroquin.

130 Opción Pública

Postulado # 1

El salario es igual a la productividad marginal
del trabajo: este postulado, que es uno de los funda-
mentales, se refiere a que el salario pagado a un
trabajador es igual al valor que se perdería por reducir
en una unidad el monto de trabajo. Esta igualdad no
se cumple siempre debido a que puede ser
distorsionada debido por el grado de competencia y
desarrollo de los mercados2 .

El postulado uno es básico y no deja mayor discusión,
además, el mismo Kevnes es el postulado que menos
ataca. De alguna manera lo acepta.

Postulado # 2

La utilidad del salario cuando un volumen dado
de trabajo esta empleado es igual a la desutilidad
marginal de ese nivel de empleo. Esto quiere decir,
que el salario que se paga a cada trabajador es
justamente suficiente para soportar la desutilidad
generada por esc nivel de empleo. En la gráfica 1 se
ejemplifica este postulado.

La familia de cuna de indiferencias graficadas con
forma exponencial ejemplifican la relación de
desutilidad (graficado en el eje X) como trabajo y
utilidad graficado como consumo (o salario) en el
eje Y. La cuna de indiferencia indica que se está dis-
puesto a trabajar más siempre y cuando se acceda a
mayor consumo, es decir, se es capaz de aceptar ma-
yor nivel de desutilidad a cambio de mayor consu-
mo. A medida que se tienen niveles de consumo, la
tasa marginal de sustitución aumenta, es decir, por
esto tiene la forma exponencial. Al principio las
personas están dispuestas a sacrificar mayor número
de horas (a nivel microeconómico) v hay mayor
numero de personas dispuestas a trabajar por un

salario más bajo en la medida que el país es más po-
bre (a nivel macroeconómico), es decir, que a medi-
da que aumenta la riqueza personal y agregada, se
está dispuesto a trabajar más (horas a nivel micro, y
personas a nivel macro) sólo por incrementos mu-
cho mayores en el consumo' .

Gráfica 1

t

c

cu

/ CI2

/ /,CI3
/ //.CI4
/ / / //CI5

yC-f-y ™l

XZ^-

i -

La productividad marginal del trabajo está
ejemplificada en la curva PML. Cuando las pendien-
tes son exactamente iguales, es decir, cuando son tan-
gentes, se da la igualdad expuesta en el postulado
dos. En esc momento, la utilidad que proporciona el
trabajo en términos de salario v por lo tanto de
consumo (por simplificar diremos solo consumo) es
suficiente para compensar la desutilidad del trabajo.
De esta manera se establece el nivel de trabajo, a nivel
personal, el número de horas dedicado al trabajo, v a
nivel agregado, el esfuerzo laboral agregado, en
número de personas v número de horas trabajadas.

: l.i siguiente manera: "However, to che qualifícation chai cheequalirj cnaj be disturbed in accordance with certain
principies, it competición and markets are imperfect".

el microeconómico se explicaría diciendo que .i bajos niveles de renta las personas están dispuestas .i incrementar el número

laborales pm pequeños incrementos en la reina, a medida que sus niveles ele renta son significativamente mayores

rtnprcdc manera subjetiva) están dispuestos a sacrificar una lima de ocio sólo por un incremento mucho más que proporcional

II sustento de esto está en el efecto riqueza. A medula que se hace escaso el ocio, se hace mucho mas caro

iboral.

nivel m ico podría explicarse de la siguiente manera A niveles de renta permanente bajos en un país, existe más gente

iajai Inclusive por niveles de sálanos considerados bajos en míos países mas desarrollados, pero a medida que

la riqueza acumulada, hay menos gente dispuesta a trabajar por el mismo nivel de sálanos ames mencionado l decir, a

(ida que un país se hace ruó, se está en las condiciones de tena por ejemplo, mayor numero de estudiantes universitarios de

ti ■ como ejemplo, el nivel de riqueza agregado de las lamillas les proporciona la posibilidad de realizar esto,
líos de salarios llevarían a un estudiante de esie upo a sacrificaj el estudio El salario debe < oh i pensar

la desutilidad del trabajo, que significa renuncia a ocio, libertad personal

La teoría del ciclo...

131

En la gráfica se muestra el esfuerzo agregado y el
nivel de salario en la parte no sombreada. Las perso-
nas que tienen un costo de oportunidad mucho ma-
yor a su productividad quedan de manera automáti-
ca fuera del mercado laboral, porque por el monto
de salario que estarían dispuestos a trabajar no lo
captarían en el mercado laboral debido a que su pro-
ductividad es menor a ese nivel de salario. (Aquí se
asume indirectamente el postulado 1, es decir, el sa-
lario es igual a la productividad marginal del traba-
jo). Vemos entonces que el postulado dos es compa-
tible con la idea de desempleo voluntario. Pero ¿acep-
ta el postulado clásico la idea de desempleo involun-
tario?, antes de pasar a esto veremos si es que el pos-
tulado dos de los clasicos acepta el desempleo llama-
do fricciona!. Según Keynes sí, lo expresa de la si-
guiente manera:

"This postúlate is compatible vvirh vvhat may be
called "fíictional" unemployment. For a realistic in-
terpretation of it lcgitimatclv allovvs for various
inexaetnesses of adjustment vvhich stand in the vvav
of a nitinuc )us Culi empl< lyment : ti »r example, unem-
ployment due to a temporary want of balance bc-
rvveen the relative quanrities ofspecialised resources
as a re.sult of miscalculation or intermittent demand;
or to time-lags consequent on unforescen changes;
or to the fact that the change-over form one em-
ployment to another cannot be affected without a
certain dclav, so that diere will always e\ist in a non-
static society a proportíon resources unemploycd
"bctween jobs"' .

Según Keynes los clasicos aceptan este tipo de
desempleo, que son en cualquier caso, temporales y
jamas permanentes (en un sentido temporal, nada es
completamente permanente). El desempleo friccional
no es más que el costo de transacción de ajuste de la
economía. Ahora volvemos a la pregunta «aceptan
los clásicos la idea de desempleo involuntario? Según
Keynes no.

Primeramente definamos qué entiende Keynes por
desempleo involuntario y posteriormente pasemos a
las crítica de los posailados -sobre todo el segundo-
para comprender la postura keynesiana sobre los
errores clásicos.

"Men are involuntary unemployed if, in the event of
a small rise in the price of wage-goods relativelv to
the money-wages, bodi aggregate supplv of labour
willing to work for the current money-wage and the
aggregate demand or it at that wage wouJd be greater
than the existing volume of employment"5 .

¿Qué quiere decir esto? Entiendo que lo que quiere
decir Keynes aquí es la crítica global al postulado 2.
Kevnes tiene básicamente dos críticas. La primera
consiste en afirmar que la demanda de empleo no
depende siempre del salario real, sino que por lo
menos en algún rango depende del salario nominal.
La justificación que da Kevnes es la siguiente, cuando
vemos incrementos en los precios de los bienes de
los asalariados, y los salarios nominales quedan en el
mismo nivel anterior, no vemos que las personas
realicen una reducción en el esfuerzo laboral
agregad* >, en cambio, si existe una reducción en 1< >s
salarios nominales (inclusive si hubo una reducción
en los precios) las personas se opondrán
fervientemente a dicha reducción. Esto significa que
al menos en algún tramo la demanda y oferta de
trabajo depende de los salarios nominales y no de los
salarios reales.

La segunda crítica Keynes dice que es una cuestión más
fundamental. Consiste básicamente en no aceptar que
el salario real pueda ser determinado a través de la
negociación entre empresarios y obreros. Pero no
porque la negociación individual no pueda darse, de
hecho se da, pero a nivel agregado, no hay forma
-según Keynes- de poder hacer coincidir el nivel gene-
ral de salarios con el nivel de desutilidad generada por
el nivel de desocupación existente. Esto para Keynes
simplemente no se puede. Creo que lo que afirma
Keynes aquí es que la Ley de Say, no es una ley, o que
por lo menos no se cumple. Si no hay forma de hacer
coincidir la desutilidad agregada que produce el traba-
jo con un salario real que compense esta desutilidad, lo
que quiere decir, es que la oferta (en una persona
individual su oferta es la producción que vende a un
empresario) no genera necesariamente su propia de-
manda. De esta manera, lo que propone Keynes es
que la oferta puede no coincidir con la demanda.
Esto porque el precio no es flexible 100% (los sala-
rios) y porque no es representativo en todo caso.

4 John Maynaid Keynes, The General Thcory of employment ¡nterest, cind money (New York: Prometheus Book, 1936), p. 6

5 Ibid, p. 15 Kevnes se refiere a wage-goods a bienes para asalariados.

132 Opción Pública

Por lo tanto, los mercados pueden estar desequili-
brados por tiempos prolongados y el desempleo in-
voluntario existe. Así esta nueva categoría se uniría
al desempleo voluntario y friccional.

La razón fundamental que expone Keynes para afir-
mar que la demanda y oferta de trabajo en algún
rango depende del salario nominal es que los
trabajadores defienden el salario real relativo y no
absoluto. Es decir, si existe una reducción de salarios
en una industria específica lo que sucederá es que los
salarios reales relativos de esas personas se reducirán,
en cambio cuando existe una reducción general
debido a un aumento general del nivel de precios,
entonces los salarios relativos permanecerán de ma-
nera similar. Según Keynes lo que defienden los gru-
pos de trabajadores son los salarios relativos.

Entones vemos, que según Keynes las bases para la
negación del desempleo involuntario simplemente
son incapaces de sostenerlo. Es decir, lo que trata de
negar Keynes es la idea de que al nivel general de
salarios reales la desocupación existente es voluntaria,
debido a que existe un acuerdo tácito entre los
trabajadores a no trabajar por menos (lo que
normalmente se dice "el mercado prohibió pagar
menos), si los trabajadores estuvieran de acuerdo a
trabajar por menos entonces el nivel agregado de
empleo aumentaría. Entonces, al existir un aumento
en los precios de los bienes para los asalariados,
entonces podríamos decir, que de manera tácita, los
trabajadores están aceptando una reducción en los
salarios reales, pero no existe un aumento en la
santidad demandada de trabajo, esto porque la
demanda v ( rférta de trabajadores depende de salarios
nominales v no reales. Sumado a esto, la idea
keynesiana que no hay forma de hacer coincidir
globalmente los salarios nominales agregados (es
decir, un equivalente de los artículos que se pueden
comprar) con la desutilidad del trabajo, da como
resultado desempleo involuntario.

La crítica de Keynes hasta aquí puede ser mediana-
mente aceptable. Es decir, en términos prácticos
puede ser que los trabajadores acepten reducciones
en los salarios reales a través de un aumento en el
sistema general de precios, pero que se nieguen a
una reducción en los salarios en términos nominales
directos debido a que de alguna manera a esto sí se
pueden oponer.

Esta es la crítica subyacente de Keynes a los
postulados básicos de la economía clásica. Falta ver
su aplicación a los ciclos económicos.

Para explicar las causas del ciclo económico Keynes
explica la dinámica del ciclo, es decir el devenir del
auge a la depresión. La economía pasa de auges a
depresiones durante periodos más o menos estables
inevitablemente dadas condiciones de laissez-faire6 .
Si es inevitable pasar de los auges a las crisis ¿qué es
lo que conduce a un auge? El auge según Keynes
está basado en condiciones de capital existente don-
de su eficiencia marginal es alta como para cubrir los
costos corrientes y los costos de oportunidad (tasa
de interés r), y sobre todo un excesivo optimismo
sobre el futuro rendimiento de los bienes de capital.
Esta misma eficiencia marginal del capital lleva a los
agentes económicos a continuar con un proceso de
inversión sobre los bienes de capital durable. Esta
actitud de los agentes económicos tiene básicamente
dos consecuencias: Primero, ir disminuyendo
marginalmente la eficiencia del capital. Segundo,
promover una subida en la tasa de interés dado que
el nivel de escasez relativa entre ahorro e inversión
está cambiando. Los agentes económicos deberían
de contrastar la eficiencia real del capital con la espe-
rada para realizar esta inversión. Pero según Kevnes
los agentes económicos (los empresarios) no lo hacen.
Se encuentra la economía en un periodo de
expectativas falsas , Keynes afirma que cuando el
rendimiento real del capital sería de 2% las personas
realizan inversiones esperando un (■>%. De esta forma

ia General de la Ocupación, el Interés y el Dinero (México D.l Fondo de la ( ulcura Económica,1943), p 285.
llevan hacia una sobreproducción, esta sobreproducción llevaría \ un exceso de oferta. Este exceso de oferta
precios inflexibles de la teoría keynesiana La teoría keynesiana afirmaba este upo de precios debido .i los
in ii al corto plazo los precios son bastante inflexibles.

La teoría del ciclo...

133

existe lo único que según el se puede llamar sobre
inversión' ': invertir en algún bien durable con ex-
pectativas falsas sobre su rendimiento. De esta for-
ma no es raro encontrar un posterior desencanto.
Cuando los rendimientos descienden o dejan de-
crecer con relación a los anteriores (por el incremen-
to de los bienes durables) el desencanto se apodera
de los mercados. Ks decir las expectativas se vienen
al suelo por una caída en la eficiencia marginal del
capital debido al aumento en el stock del mismo.
Aunque una disminución marginal de la eficiencia
del capital no tendría porqué llevar a un pesimismo
tan grande, pero sucede porque los agentes
económicos no se toman la molestia de hacer una
estimación razonable de los rendimientos de los
bienes de capital. Kevnes cree que la opinión de
algunos cuantos empresarios sobre el futuro
rendimiento del capital se extiende y se hace general
en el mercado sin bases solidas. Al respecto dice:

" Es propio de los mercados de inversión organizados que,
cuntido el desencanto se cierne sobre uno demasiado
optimista v con demanda sobrecargada, se derrumben
con fuerza violenta, y aun catastrófica, bajóla influencia
de los compradores altamente ignorantes de lo que
compran y de los especuladores, que están más interesados
en las previsiones acerca del próximo desplazamiento de
la opinión del mercado, que en una estimación razonable
del futuro rendimiento de los bienes de capital. " "'

Después del colapso de la eficiencia marginal del ca-
pital cae sobre el mercado lo que Kevnes llama el
error de pesimismo. Ahora si el rendimiento real del
capital fuera de 2% se cree que no existe tal
rendimiento o que simplemente es negativo. De esta
forma la desconfianza se extendería por toda la
economía y así resucitar la eficiencia marginal del
capital no es un trabajo sencillo. Pues hay que
devolver sobre todo la confianza en las inversiones.

En resumen las causas de que del auge se pase a una
depresión son: Primero una tasa de interés demasiado
alta para la ocupación plena. Segundo expectativas
irreales sobre los niveles reales del rendimiento del
capital. Kevnes se refiere a esto de la siguiente forma:

"El aujje es una situación tal que el exceso de optimismo
triunfa sobre una tasa de interés que mirada en fio parece
ser excesivo". "

De esta forma Keynes nos empieza a sugerir varias
cosas importantes. Primero la tasa de interés de
mercado puede no ser la óptima para el punto de
pleno empleo. Segundo que el mercado con sus
tendencias puede hacer que las inversiones decaigan
a cero. Se pasa después del colapso de la eficiencia
marginal del capital a la depresión y la crisis, en parte
por las expectativas y confianza12 perdida de las
personas en los procesos productivos.

lo

11
12

Las falsas expectativas llevan hacia una sobreproducción, esta sobreproducción llevaría a un exceso de oferta. Este exceso de oferta
se explica por los precios inflexibles de la teoría keynesiana. Una explicación alternativa a esto es la existencia de contratos a largo
plazo.

Keynes considera la sobreinversión aquellas inversiones que se harían en el último estado de las cosas, es decir aquellas inversiones
después del punto de pleno empleo. Estas inversiones sólo vendrían a ser un puro desperdicio. En último caso Keynes acepta que
podría llamarse sobre inversión aquella inversión en donde las expectativas están condenadas a no cumplirse.
Keynes, o^ cit., p. 281. Keynes muestra aquí su supuesto básico: El mercado no funciona porque los agentes económicos se dejan
llevar por él y no por una estimación razonable de la realidad. Es decir Keynes asume que los individuos son irracionales. Dice
Keynes: "He mostrado antes que, aunque el inversionista privado rara vez es responsable directamente de las nuevas inversiones,
sin embargo, los empresarios, que sí lo son, encontrarán financieramente ventajoso y con frecuencia inevitable, dejarse atrapar por
las ideas del mercado aunque individualmente estén mejor informados".
Kevnes, op cit., p. 285

La pérdida de la confianza en los procesos productivos es clave. Al decaer la confianza decae la demanda agregada, apoyada por un
efecto sustitución provocado por la subida en la tasa de interés. Debido a que Keynes supone esto de un estado de exceso de oferta,
la oferta agregada depende de la demanda agregada, al decaer la demanda agregada decaerá la producción y el nivel de empleo.
Hasta que la demanda agregada vuelve a subir entonces la oferta agregada aumenta. Por esto Keynes aconseja estimular la deman-
da de consumo por medio de un aumento en el gasto público, esto debido a que el multiplicador en la oferta provocado por un
aumento en la demanda mayor que uno. Así el aumento en el gasto público no puede ser inflacionario.

1 34 Opción Pública

Kevnes sugería que venia a agravar la crisis que los
mercados accionarios dependieran de la eficiencia
marginal del capital. Keyncs menciona que una caí-
da en la eficiencia del capital trae consigo una caída
en la bolsa de valores. De esta forma se afecta la pro-
pensión a consumir, porque entraña una considerable
caída en el valor de mercado de una cartera. Agrega
que este cambio en el valor de sus carteras influye
más que si sus ingresos variaran. Es decir Keynes
sugiere aquí un efecto riqueza negativo en los
tenedores de acciones. Dado que el factor más
influyente en los hábitos de compra es el stock de
capital (la riqueza acumulada) más que los flujos de
efectivo temporales, una caída en la eficiencia
marginal del capital llevará a las personas a reducir
su consumo. Y esto agravará la confianza de las
personas sobre la inversión. Debido al efecto
multiplicador negativo que tiene cualquier reducción
en la demanda agregada ( Inversión, consumo y gasto
público ) esto viene a agravar aún más la producción
v el empleo agregado.

2. La duración del ciclo económico

El tiempo es un factor importante en la
caracterización de los ciclos económicos. Para Keynes
la duración del ciclo no es foruiita. No dura una vez
dos años y otra diez. Mas bien tiene una regularidad
que podría ser entre tres y cinco años." Keynes
explica que el componente tiempo en el ciclo tiene
dos elementos importantes, primero la vida de los
bienes durables en los cuales se invirtió durante la
crisis. Segundo los costos de almacenamiento de las
mercancías excedentes. Aquí sólo analizaremos el
componente que a los bienes de capital se refiere.

Durante el auge se invirtió en general en bienes de
capital, lo que hi/.o que la eficiencia marginal del
capital disminuyera a medida que el stock aumentaba.
La solución para sacar de la crisis a la economía es la
vuelta al optimismo v como lo que llevó al desen-
canto fue un colapso en la eficiencia marginal del

capital, un aumento en la misma logrará devolver el
optimismo al mercado. Así provocar un cambio au-
tónomo en la demanda agregada y el efecto
multiplicador en la producción y empleo agregado
se encargarán del resto14 . Lo necesario para que la
eficiencia marginal del capital se sobreponga es una
escasez de capital. Para que esto sucediera
inmediatamente tendría que eliminarse el capital
existente, lo cual es imposible hacerlo
inmediatamente. La forma en que el capital se va
destruyendo y así cambiando su escasez relativa es
por medio del uso del mismo (depreciación real), o
porque queda descontinuado dado un cambio de
tecnología. Keynes lo expresa así:

"'Pero el inténsalo de tiempo que habrá de pasar antes de
que la contracción del capital por el uso, la decadencia y
la obsolescencia ocasione una escasez lo bastante obvia
para aumentar la eficiencia matr/inal, puede ser una
función relativamente estable del promedio de duración
del capital en una época dada" ls

Keynes nos dice que la duración del ciclo económico
dependerá de la duración de los bienes de capital de
una época. Es decir, la eficiencia marginal del capital
sólo volverá a incrementarse cuando su escasez
relativa aumente. La única forma de lograr esto es
la contracción del stock actual de capital de una
época. Esto sólo sucede por medio de su desgaste
(depreciación real), su obsolescencia o su
decaimiento. En mercados altamente tecnológicos
la obsolescencia será un tactor muy importante, pero
en otros mercados la variable que domine puede
ser la depreciación real. Este proceso puede volverse
más lento si tomamos en cuenta que una caída en
la eficiencia marginal del capital lleva a una caída en
el mercado accionario y que esto a su vez
representaba un efecto negativo en la propensión a
consumir. De esta manera el uso de los bienes de
capital puede ser mucho menor que antes de la crisis
v así reducirse el nivel de depreciación real. Este
enunciado sobre la duración del ciclo económico

13 //■.

icrapo Keynes sugería un cambio autónomo en la demanda por medio del incremento cu el gasto público, Dadas
|x>r Keynes (exceso de oferta y precios inflexibles) la función de demanda es una cuasi función de oferta.

sito en la demanda agregada llevara a un efecto multiplicador en la oferta agregada con su correspondiente

....

15 IbüL, y 2S.Í

La teoría del cielo...

135

puede ser a mi entender válido. Dada una población
creciente a niveles cada vez mas bají >s de stock de capital
provocarán un aumento en su desempeño marginal. De
esta fi >nna el acb i puede durar apn «amadamente l( > que

el capital tarde en tornarse escaso otra vez.

3. La solución keynesiana

Keynes hace referencia a las posibles soluciones
propuestas antes de su teoría. Había quienes
explicaban que no había otra solución mas que evitar
el auge. ¿Cuál sería la forma de hacerlo?, simplemente
una tasa de ínteres mas alta. De esta forma se evitaría
la expansión del auge v el inevitable paso hacia la
depresión. Según Kcvncs esto sería aun mas
desastroso que si permitiéramos continuar el auge.
En palabras de Keynes:

"Así, un aumento en dicha lusa, como alivio para el estado
de tosas derivado de un prolongado periodo de inversiones
anormalmente fuertes, pertenece a esa clase de remedios
que curan la enfermedad matando al /latiente"1"

Esta consideración estaba basada en que una alta tasa
de interés desanimaría no solo las inversiones que
podrían ser innecesarias, es decir, aquellas que están
basadas en expectativas condenadas a no cumplirse
sino también aquellas que realmente serian rentables.
Además una tasa alta de interés provocaría un efecto
negativo en la propensión a consumir ' que podría
llevar a un decaimiento > en la demanda agregada con
sus respectivos efectos sobre el empleo v producción.

Keynes lo expresaba así:

"... (7 remedio no estaría en imponer de súbito una alta
tasa de interés, que probablemente disuadiría algunas
inversiones útiles y podría afectar aún mas la propensión
a consumir... "Is

La solución <es acaso no evitar el auge y después
sacar rápidamente a la economía de la depresión?,
no. El mismo Keynes lo reconoce, una vez colapsada
la eficiencia marginal del capital no es sencillo
recuperarla. Y aunque una baja tasa de interés será
condición necesaria para lograr sacar de la crisis a la
economía no es la única. Porque según Keynes
además de que la inversión tiene que volver a parecer
rentable tiene que resucitarse la confianza en la psi-
cología de los negocios y esto no sería tan fácil. Así
Keynes llega a la siguiente conclusión:

"Así ¡el remedio del auge no es una tasa más alta de
ínteres, sino una más baja! Porque esta puede hacer que
perdure el llamado aune. El remedio correcto para el ciclo
económico no puede encontrarse en evitar los auges y
conservarnos así en scmi-dcprcsioncs, sino en evitar las
depresiones y conservarnos en un cuasi-auge continuo" |y

La forma en que la tasa de interés debe permanecer
baja es por medio de la monetización, es decir por
medio de un crecimiento en la masa monetaria. Para
Keynes este gasto no sería inflacionario debido a que
la economía se encartaría lejos del punto de pleno
empleo, de esta forma el aumento en el gasto público
tendría un efecto multiplicador que permitiría a la
economía a aprovechar los recursos que se
encontraban ociosos.

4. La teoría austríaca de los ciclos
económicos

La teoría austríaca fiel a sus orígenes filosóficos de
deducción basa su análisis en las premisas de la acción
humana. La teoría austríaca del ciclo tiene sus inicias
en Principies ofEconomics de Cari Menger. El aporte
continuo con Eugene von Bhom Bawerk y
subsecuentemente con von Mises y von Hayek. En
este momento pretendo únicamente realizar una

16 Ibid.,p.287.

17 El mecanismo de transmisión del efecto negativo sobre el consumo dada una alza en la tasa de interés es el siguiente: Es un efecto
sustitución intertemporal entre ocio presente y futuro. Es decir al aumentar la tasa de interés se hace más barato el consumo
mañana si es que se ahorra hoy. Es decir el ocio mañana se hace más barato de lo que era por lo que yo entendería que habría otro
efecto sustitución que llevaría a ofrecer mayor esfuerzo laboral en el presente. Se reduce el consumo y aumenta el esfuerzo laboral
agregado. La subida en la tasa de interés también provoca que el deseo de inversión se reduzca debido a que dada una productividad
marginal del capital la única forma de volver a igualar el rendimiento con la tasa de interés real es una reducción en la demanda por
inversión (aquí un desequilibrio que provoca desempleo). Por lo tanto el efecto en la demanda agregada es negativo. Decae por la
reducción en la demanda de consumo v por la reducción de la demanda de inversión. De esta forma vendría a agravar la confianza
en los procesos productivos por lo que podría agravar la crisis.

18 Ibid.,p.285.

19 Ibici., p.286.

136 Opción Pública

breve descripción de su teoría del ciclo económico
para luego poder contestarnos a la pregunta original,
es Keynes un revolucionario y la economía austríaca
ortodoxa a los clásicos.

La economía austríaca se basa en que los individuos
toman decisiones con información imperfecta, pero
real. Es decir el mercado es principalmente un
mecanismo de información imperfecta, pero en
ausencia de intervención refleja la realidad de una
forma bastante aceptable. La tasa de interés para los
austríacos representa un precio de preferencias
intertemporales, específicamente representa la pre-
ferencia temporal de las personas por el consumo
funiro frente al consumo presente. Es decir, para ellos
una tasa de interés baja representa una sociedad
orientada hacia el futuro porque pone a disposición
una cantidad grande de recursos. En cambio una tasa
de interés alta representa lo contrario, una sociedad
orientada hacia el presente. Esta escuela realiza una
distinción entre dos tasas: primero la tasa natural de
interés que es la que refleja exactamente las preferen-
cias intertemporales de las personas. Segundo la tasa
de interés del dinero, esta es la tasa que se ve
influenciada por la cantidad de dinero existente.20 La
tasa de interés del dinero puede diferir de la tasa de
interés natural en el corto plazo, pero en el largo plazo
tendera a ser igual a la tasa de interés natural.

Cuando la autoridad monetaria interviene en el
mercado distorsiona y más aún falsifica la tasa de
interés. Lo que la autoridad monetaria hace es hacer
llegar información incorrecta a los agentes
económicos. De esta forma ahora ciertos negocios
parecen ser rentables aunque a la tasa de interés
natural no lo son. Veamos cómo realiza esto la auto-
ridad monetaria. Mises lo explica de esta manera:

"in issuing fiduciary media, bv which I mean bank
notes withoui gold banking or current accounts
which are not entirely backed bv gold reserves, me
banks are in position to expand credit considerably.
I he creation ofthesc additional fiduciary media per-
niits them to extend credit uell bevond the limit set

by their own assets and by the funds entrusted to
them by the clients"21 .

Este es el origen de la falsificación. Mises nos comenta
esto sobre la creación de dinero que puede generar
un banco comercial con reservas fraccionarias. Pero
el caso general, es el generado por los bancos estatales.
Normalmente se puede considerar la creación de
dinero a través de los bancos comerciales como un
hecho que representa la respuesta de la oferta de
dinero a través de la oferta del mismo (intención de
comprar o producir bienes). Veamos cómo continúa:

"They intervene on the market in this case as snppli-
ers of additional credit, created by themselves, and
they thus produce a lowering of the rate of interest,
which falls bellow the level at which it would have
been without their intervention"22 .

Así es como se falsifica la tasa de interés, ahora veamos
los resultados:

"The lowering of the rate of interest stimulates eco-
nomic activity. Projects which would ñor have been
profitable if the rate of interest had not been influ-
enced by the manipulations of the banks, and which,
therefore would not have been undertaken, are nev-
ertheless found profitable and can be initiated. The
prices of the means of production and the wages of
labor rise, and the incrcase in wages leads, in mrn, to
an incrcase in wages leads , in turn to an incrcase in
prices of consumption gootls"2' .

Aquí Mises nos está explicando la fase del boom del
ciclo económico. Pero, ¿por qué según Mises, no
termina esta situación dado que no es real?,

"If the banks wcrc to refrain from any further exten-
sión of credit and limited themselves to what they
had already done, the boom would rapidly halt. But
the banks do no deflect form their course of action;
they continué to expand credit on a Iarger and l.uger
scale, and prices and wages corrcspondinglv continué
tonsc"24.

recordar que l.i demanda de dinero se ve influenciada por la tasa de interés nominal y no la real. Esto porque el costo de

nidad de mantener saldos monetarios os exactamente K la t.is.i nniiiin.il. De esta forma la tasa de inicies R dependerá de la

le los recursos monetarios mis que de las preferencias intertemporales de las personas en el curio plazo, .1 diferencia de r la

-' Ludwig Lm :,m>i thcoty ofthe tnuU cyclc (Alábanla: Ludwig Yon Mises lnsdtute.1996) n.28

ibkL

23 Ihd.

24 Ibid p

La teoría del ciclo...

137

Digamos entonces que si la economía pudiera
continuar indefinidamente con este asunto de la
emisión continua de los medios de pago para
continuar en un auge, no se explicaría la depresión y
el ciclo económico. Podríamos decir que Kcvnes
estaba en lo conecto. Es decir, para Kevncs la crisis
llega por una disminución en el consumo, v por lo
tanto (dado que la olería es una función de la
demanda agregada en el modelo kevnesiano)
entonces es cuando inicia la parte baja del ciclo.
Entonces para Kevncs el inicio de la parte baja del
ciclo se da por taita de intervención del I-Atado. Si el
estado continuara emitiendo dinero v manteniendo
la tasa de interés baja la economía continuaría en un
auge. Recordemos que la propuesta kcvncsiana
consistía en mantener a la economía en un senil auge
continuo.

Veamos entonces la explicación austríaca de la crisis: in circulatiorT

es únicamente un medio de intercambio. La duración
de la crisis sera el tiempo necesario de reasignar el
capital a actividades productivas al nivel de riqueza
de la sociedad, así corno reasignar los salarios a los
niveles reales de la economía. Veamos qué dice Mises
al respecto:

"Another factor which is helping to prolong the
present period of depression is the rigidity of wages.
Wages increase in periods of expansions. In periods
of contraction they ought to fall, not only, in money
terms, but in real terms as well. By succcssfullv pre-
venting the lowering of wages during a period of
depression, the policv of the trade unions make un-
employment a massive and persistent phenomenon.
Moreover, this policv postpones the recovery indefi-
nitely. A normal siaiation cannot retum until prices
and wages adapt themselves to the quantity of money

"This upward movement could not, however, con-
tinué indefinitely. The material means of production
and the labor available have not increased; all that

has increased is the quantity of the fiduciarv media
which can plav the same role as money in the circu-
lation goods. The means of production and labor
which liavc been diverted to the ncw cntcrprises have
liad taken away from orher enterprises. Society is not
sufficiendy rich to permit the creatíon ofnew enter-
prises without taking anything away from other en-
terprises. As [ong as the expansión of credit is con-
tinued this will not be noticed, but this extensión
cannot be pushed indefiniteh/"25 .

En qué consiste la crisis para la teoría austríaca,
sencillo, consiste en la reasignación de capital mal
invertido. Es decir, la economía no es lo
suficientemente rica como para poder costear la
puesta en marcha de muchos proyectos que al tener
una tasa de interés artificialmente baja pareciera ser
que la sociedad ha llegado al nivel de riqueza necesario
para soportar esc proyecto. Así entonces la crisis es
la fase donde se reestructura el capital de una sociedad
y además se reajusta toda la economía a la existencia
real de capital y riqueza. El dinero, como lo habría
dicho Adam Smith no es riqueza, ni provoca riqueza.

Antes de regresar a explicar esta cita pasemos a ver
cual es la razón que expone Mises para no poder
utilizar la emisión y el semiauge keynesiano para
evitar la crisis. La pregunta que surge es, pero si
este auge durará hasta que los bancos (o banco cen-
tral ) detenga la emisión de dinero, <por qué detenerla?
Mises responde:

"The boom brought about by the banks policy of
extending credit must neccssarily end sooner or later.
Unless they are willing to let thcir policy completclv
destroy the monetary and credit system, the banks
themselves must cut It short before the catastrophe
oceurs. The longer the period of credit expansión
and the longer the banks delay in changing thcir
policy, the worse will be the consequences of the
malinvestments and of the inordinate speculation
characterising the boom; and as result the longer will
be the period of depression and the more uncertain
the date of recovery and return to normal economic
activity".27

Con las citas anteriores podemos realizar una breve
comparación con los puntos de Keynes. Aquí
encontramos el origen de la sobre inversión y la mala
inversión. La sobre inversión es seguir invirtiendo

25 Ibid.

26 Ibid, p,33.

27 Ibid, p,34.

138 Opción Pública

hasta después que la productividad marginal del capi-
tal es inferior a la tasa de interés natural. La mala
inversión es iniciar negocios donde la tasa natural de
interés es superior a la eficiencia marginal de capital
desde el principio-1* . De esta forma va encontramos
un paralelo con Keynes. Para los austríacos la sobre
inversión v la mala inversión son cualquier inversión
que las personas no desean en ese momento y sobre
todo más importante aún, aquellas inversiones que
la economía no puede costear al nivel de riqueza real
existente en un momento determinado. Keynes
considera que esos términos sólo tendrían sentido a
usarse en el último estado de las cosas, es decir en un
punto donde cualquier inversión fuera desperdicio
neto. Para los austríacos es distinto, estas actividades
aun pueden tener alguna eficiencia marginal positiva,
pcr< ) esto no es deseado por la gente en ese momento,
ni soportado por la riqueza de la economía, es decir,
dado el nivel existente de riqueza, las prioridades de
la sociedad es otro, habría que sacrificar ciertas
cuestiones que la sociedad en su conjunto consideran
mas valiosas o necesarias.

Hl motivo de pasar de un auge a una depresión no es
otro que la quiebra de las empresas que invirtieron
en los bienes de capital no deseados dadas las reales
expectativas de la sociedad. La depresión se
caracteriza por una baja en la producción, en la renta,
el consumo v la ocupación. El proceso de
reestructuración y liquidación de capital se lleva a
cabo. La tasa de interés empieza a subir
paulatinamente29 hasta volver a mostrar la real
preferencia intertemporal de la sociedad.

En conclusión los austríacos sitúan el origen del ciclo
económico no en falsas expectativas creadas por el
mercado y desequilibrio entre la cantidad ofrecida
de trabajo v la capacidad de adaptarlo al nivel de

satisfacción (salario real) con la desutilidad general
generada por el mismo, como Keynes sugería. Sino
más bien de las malas decisiones que toman los
agentes económicos al tener que tomar decisiones
con información distorsionada, es decir con una tasa
de interés falsificada. En otras palabras lo que sugiere
la economía austríaca es que la economía tiene una
existencia real, es decir, el status ontológico de la
economía es material30.

La solución que se puede desprender de la escuela
austríaca puede ser eliminar cualquier
discrecionalidad del gobierno sobre la masa
monetaria. De esta forma no habrá ninguna
distorsión sobre los precios intertemporales y de esta
forma no habrá errores sistematizados de los agentes
económicos. Aquí vemos otra diferencia sustancial
con la teoría keynesiana.

Bajo el supuesto de racionalidad que manejan los
austríacos, los individuos toman la mejor decisión
dada la información existente51 . Según Keynes no es
así, aunque los agentes económicos tengan
información se dejarán llevar por las tendencias del
mercado'2 .

Finalmente debo de contestar a la pregunta original

¿Revolución keynesiana y ortodoxia austríaca?

Keynes es considerado un revolucionario sobre todo
por la puesta en duda de los postulados clásicos. Es
decir, fue la primera vez que se presentaba una postura
alternativa para el análisis además de la postura clásica.
La crítica al postulado dos de los clásicos que
finalmente viene a poner en iluda la ley de Say es un
cambio radical en la forma de pensar. Pero, viéndolo
detenidamente, esa revolución keynesiana no se sus-
tenta simplemente en otros supuestos diferentes de

No encuentro explícita esta relación de la sobre inversión v l.i mala inversión en los escritos de la escuela austríaca, peni me parece

que esi) es lo que sugieren.

II proceso mediante el cual la casa de interés vuelve .t buscar su paridad con la tasa natural se va dando mediante el puje poi los
recursos de los nuevos inversionistas.
i I.o que quiere Jeor es que el fundamento ultimo de l.i economía es la riqueza creada, real, que no es otra mis que el > apital real

ido. el dinero I al igual que los clasicos i no es mas que un medio de intercambio pero no es riqueza por si misino.

decirse que este supuesto nene que \er directamente con la leona de las expectativas racionales, que nos indica que los

luidnos van a utilizar la inlormacion disponible de manera relévame De esta forma podemos esperar que existan errores
ero no sistematizados. Kevnes consideraba esto de manera distinta. 1 os agentes económicos se van a dejar llevar por las

as del mercado aún si tunen información relevante sobre los rendimientos reales I. os austríacos difieren. Solo se cometerá
un i ido de errores si la información está falsificada

.le expectativas racionales viene de alguna manera a realizar una e i itie.i a la explicación del cíelo .uisiii.ro I s decir, la

i bien pasa una vez que es engañada con la falsificación de la rasa de interés no cometerá el error sistemáticamente.

primera ve/, pero entonces se destruiría el sistema monetario v crediticio después de esa única vez.

La teoría del ciclo...

139

la realidad, o como dice Kcvncs mas realistas. Lo
que realmente viene a revolucionar la economía des-
de una perspectiva del status ontológicode la econo-
mía es que Kcvncs viene a poner en duda lo que se
había considerado desde siempre la existencia típica
de la economía.

A ¿qué me refiero con esto?, es simple, cuando
hablamos de status ontológico estamos hablando de
la existencia de algo, luego, hay que definir qué tipo
de existencia tiene ese algo. En nuestro caso la
economía. Las existencias pueden ser muy diversas,
pi ir ejemplí >. puede tener alg< i una existencia material,
esta es tan simple que no hay necesidad de explicarla,
algo puede tener una existencia ideal (puede ser el
caso de un utopia, o de un postulado practico
incomprobable teoréticamente, la idea del alma in-
mortal por ejemplo), puede tener también una exis-
tencia simbólica o significativa, el mejor ejemplo para
este tipo de existencia es el lenguaje, el lenguaje es
una red de significantes que no guardan relación di-
recta con el significado, la relación es arbitraria, los
sueños, son otro ejemplo de este tipo de existencia".

En fin, pero a lo que aquí vamos es que los austríacos

son de alguna manera ortodoxos con los clasicos no
por el hecho de coincidir con los supuestos generales.
Por ejemplo, que los precios deben o son de alguna
manera flexibles. Ambas escuelas sitúan el
fundamento último de la actividad económica en una
cuestión material. No me refiero a que la existencia
tiene un fundamento material (como podría pensarse
de Marx), sino que la economía tiene su sustento en
actividades reales productivas que generan capital real
v concreto, en otras palabras en la existencia de la
riqueza generada v acumulada. Es por este último
hecho que la expansión del crédito es incapaz de
poder hacer más ricas a las personas. Es decir, el
dinero es un medio de intercambio, pero aunque la
gente crea que es más rica, simplemente es una
ilusión, debido a que la economía es incapaz de
generar de la noche a la mañana ese nuevo nivel de
riqueza sin apoyos en cambios en la producción y la
productividad. Para Keynes es diferente, dado que
las economías se encuentran en desequilibrio debido
a que los precios no son tan flexibles (la crítica del

postulado 2) es fácil hacer creer a la gente que es mas
rica produciendo dinero, dado esto, las personas pro-
ducen un aumento en la demanda de consumo, y
como en el modelo keynesiano es la función de la
demanda agregada en el fondo una función de
producción, la gente en verdad se vuelve más rica.
Es decir, todo gracias a un efecto real, o imaginario.
Por ejemplo, la famosa frase de que si el gobierno no
tiene en qué emplear a la gente puede ponerla a ha-
cer hoyos v taparlos esto quiere decir, que en reali-
dad, la riqueza de una sociedad no depende necesa-
riamente de la productividad y producción sino en
buena medida de la imaginación de la gente. Es de-
cir, la actividad económica para Keynes (la produc-
ción, por ejemplo) no tiene verdaderos límites, como
lo han hecho ver las escuelas clásicas y austríacas. En
cambio en vez de tener esa atadura real del capital, la
atadura "es imaginaria" pensando que en ese mo-
mento dada las condiciones de capital no puede rea-
lizarse, si se piensa que se tiene de hecho se hace,
según la teoría del semiauge keynesiano. For lo tan-
to, lo que Keynes está negando de manera incons-
ciente es la escasez. La escasez es el freno real de la
economía, lo que Keynes propone es eliminar esa
atadura "imaginaria" de la escasez, porque, en últi-
ma instancia la economía puede ser sueño, así como
( Calderón de la Barca decía: La vida es sueño....

Es cierto que el modelo keynesiano presenta múltiples
cuestionamientos, pero también es cierto que hay que
reconocer que hasta hoy, es el único que se ha atrevi-
do a realizar este reto al status antológico general-
mente aceptado por la economía. Es decir, aunque
en muchos aspectos pudiera estar equix'ocado Keynes,
debe de reconocerse, que la economía, como muchas
otras cosas de la vida del hombre tienen una existencia
no fundamentada en última instancia en la realidad
de la escasez de las cuestiones materiales. En otras
palabras, esto abre la puerta para el análisis de la
economía a través de los órdenes simbólicos, por lo
tanto, abre también la puerta a la no universalidad
de la economía y a que puede tener muchas formas
diversas de existencia.

Por otro lado la economía austríaca es muy ortodoxa,
y digámoslo de esta manera, es una economía realista.

33 Al menos en el psicoanálisis pueden catalogarse de esa manera. Este tema necesita un paper por aparte dedicado a dilucidar no el
real status antológico de la economía, quizá eso sería ingenuo, sino más bien, que tipo de status antológico le otorga cada escuela
a la economía.

140 Opción Pública

pero que puede dejar olvidado, que la realidad existe
en la mente del hombre únicamente de manera
interpretada (empiezo a pensar en Kant primero, y
luego en Husserl).

Entonces una indagación a través de los órdenes
simbólicos permiten eso, comprender mejor la
economía, porque como diría Mises, la economía es
acción humana, y el ser humano actúa no sólo por
realidades, actúa por postulados prácticos, por ideales,
por símbolos... La economía debe de introducir
dentro de sí misma este tipo de análisis para poder

tener una mejor comprensión, y en última instancia,
sólo en última instancia, poder promover mejores
postulados prácticos que permitan en última instancia
generar una mejor vida para todos. Una vida digna
de ser vivida, dirían los filósofos griegos de la
antigüedad.

Entonces vemos que la economía austriaca es
ortodoxa, pero que la economía keynesiana es
revolucionaria, al retar el status ontológico de la
economía.

"NUNCA LLEGA TAN ALTO EL HOMBRE COMO CUANDO NO

SABE A DÓNDE VA."

(Oliver Cromwell)

Esta publicación fue impresa en los talleres gráficos
de Serviprensa, S.A. en el mes de diciembre de 2003.
La edición consta de 700 ejemplares en papel cuché
mate.

ANO XIII - No. 22

Diciembre 2003

Primera época

ISSN 1562-2576